Instemmingsbesluit geen plan uit artikel 19j Natuurbeschermingswet 1998

Annotatie ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, M en R 2016/63

Essentie

Instemmingsbesluit is geen plan ex art. 19j Nbw 1998. Een verplichting om een passende beoordeling op te stellen en daarmee een plan-MER is er daarom niet. De Afdeling is van oordeel dat de aanwijzing van een mijnbouwwetvergunning als het m.e.r.-plichtige besluit in onderdeel C, onder 17.2, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. in overeenstemming is met hetgeen het Hof in het arrest Wells heeft uitgesproken. Gelet op het doel en de strekking van de m.e.r.-richtlijn, ligt het aanwijzen van het instemmingsbesluit als m.e.r.-plichtig besluit niet voor de hand. Gezien de aard van het winningsplan kunnen de onderzochte milieugevolgen immers maar zeer beperkt aan de orde komen, namelijk voor zover deze samenhangen met het risico op bodemdaling.

Samenvatting

In dit geval is geen sprake van een plan als bedoeld in artikel 19j, eerste lid, van de Nbw 1998. Reeds hierom volgt uit dit artikel geen verplichting tot het opstellen van een planmilieueffectrapport. De keuze om ter implementatie van de mer-richtlijn in het Besluit milieueffectrapportage de besluiten over mijnbouwwerken aan te wijzen als mer-plichtige besluiten is naar het oordeel van de Afdeling in dit opzicht in overeenstemming met hetgeen het Hof van Justitie in het arrest Wells heeft geoordeeld over het tijdstip waarop een milieueffectbeoordeling moet worden verricht. Het aanwijzen van een besluit over instemming met een winningsplan als mer-plichtig ligt, gelet op het doel en strekking van de richtlijn, ook niet voor de hand. Immers, bij het nemen van een dergelijk besluit kunnen, gegeven de aard van het winningsplan waarop de instemming betrekking heeft, de onderzochte milieugevolgen van de gaswinning maar zeer ten dele aan de orde zijn, namelijk uitsluitend voor zover zij samenhangen met risico op schade door bodembewegingen. De Afdeling concludeert gezien het voorgaande dat geen aanleiding bestaat voor het oordeel dat het Besluit milieueffectrapportage, door het niet in de bijlage, onderdeel C, categorie 17.2, opnemen van het besluit tot instemming met een winningsplan als mer-plichtig besluit, een onjuiste implementatie van de mer-richtlijn is. Nu evenmin is gebleken dat de volledige toepassing van deze richtlijn niet is verzekerd, komt appellanten een rechtstreeks beroep op de mer-richtlijn niet toe. In zoverre bestaat dan ook geen aanleiding voor het oordeel dat bij de voorbereiding van het besluit over instemming met het winningsplan een milieueffectrapport had moeten worden opgesteld.

Uitspraak 

ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, instemmingsbesluit winningsplan Groningen, ministerie EZ

Annotatie J. Kevelam en M.A.A. Soppe

1.         Deze uitspraak handelt over het besluit van de minister van Economische Zaken (hierna: minister van EZ) waarbij instemming is verleend aan het door de NAM ingediende (gas)winningsplan Groningen en het meet- en monitoringsplan seismisch risico Groningen (hierna: het instemmingsbesluit). Een winningsplan gaat over de vraag hoe er gewonnen wordt. Het winningsplan wordt ingevolge art. 34 lid 1 en 2 Mijnbouwwet opgesteld door de houder van de winningsvergunning en bevat onder andere de wijze of duur van de winning, de verwachte of de gewonnen hoeveelheden delfstoffen of aardwarmte en de verwachtingen over bodembeweging en hoe schade als gevolg van bodembeweging wordt voorkomen. Het winningsplan behoeft op grond van art. 34 lid 3 Mijnbouwwet de instemming van de minister van EZ. Ingevolge art. 36 lid 1 kan de minister van EZ zijn instemming met het opgestelde winningsplan slechts weigeren in het belang van een planmatig beheer van delfstoffen of in verband met het risico van schade ten gevolge van bewegingen van de aardbodem. Ook voorschriften en beperkingen die in een instemmingsbesluit opgenomen kunnen worden, moeten gebaseerd zijn op een van voorgaande gronden.

2.         Een aantal appellanten vindt dat het goedkeuringsbesluit voorafgegaan had moeten worden door het opstellen van een plan- dan wel een project-MER. Wat betreft de plan-m.e.r., wordt een beroep gedaan op art. 19j Nbw 1998 juncto art. 7.2a lid 1 Wm. De Afdeling gaat daar niet in mee nu het instemmingsbesluit haars inziens niet is op te vatten als het vaststellen van een plan als bedoeld in ar. 19j lid 1 Nbw 1998. De Afdeling motiveert dit oordeel niet. Dat is wel jammer, aangezien het op de Habitatrichtlijn en de smb-richtlijn gestoelde planbegrip niet strak is gedefinieerd. De jurisprudentie dienaangaande is dan ook sterk casuïstisch. Zo is een peilbesluit (ex art. 5.2 lid 1 Waterwet) wel een plan in de zin van art. 7.2a lid 1 Wm (zie o.a. AbRvS 27 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ7465), maar is een Tracé(wet)besluit dat niet (aldus o.a. AbRvS 13 januari 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BK9010, TBR 2010/88,  M en R 2010/61). Aangezien het instemmingsbesluit ziet op een winningsplan welke de laatste publiekrechtelijke stap tot de daadwerkelijke gaswinning vormt, kunnen wij ons overigens wel voorstellen dat de Afdeling dit besluit niet aanmerkt als een plan in de zin van art. 19j Nbw 1998 en daarmee evenmin als een plan in de zin van art. 7.2a lid 1 Wm.

3.         Nadat de Afdeling heeft geconcludeerd dat een plan-m.e.r.-plicht niet aan de orde is, wordt ingegaan op de door appellanten veronderstelde project-m.e.r.-plicht. De commerciële winning van aardgas is een activiteit die wordt genoemd in onderdeel C, onder 17.2, en onderdeel D, onder 17.1, van de bijlage bij het Besluit m.e.r. (hierna: C-17.2 respectievelijk D-17.1). Het instemmingsbesluit en het winningsplan zelf zijn niet opgenomen in kolom 4 van van C-17.2 en D-17.1. De Afdeling concludeert dan ook met recht dat er op grond van het Besluit m.e.r. geen project-m.e.r.-plicht bestaat voor het instemmingbesluit. Appellanten hebben betoogd dat dit wellicht zo moge zijn, maar dat deze conclusie impliceert dat er strijd is met de m.e.r.-richtlijn.

4.         De in het Besluit m.e.r. voor project-m.e.r.-(beoordelings)plicht aangewezen projecten zijn bijna allemaal te herleiden tot de m.e.r.-richtlijn. Dat geldt ook voor gaswinning. Uit art. 2 lid 1 m.e.r.-richtlijn vloeit voort dat de ingevolge die richtlijn vereiste project-m.e.r. moet plaatsvinden alvorens een vergunning wordt verleend. Art. 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn definieert het begrip ‘vergunning’ als “het besluit van de bevoegde instantie of instanties waardoor de opdracht¬gever het recht verkrijgt om het project uit te voeren”. Jurisprudentie van het Hof van Justitie (hierna: Hof) maakt duidelijk dat het Hof het niet strijdig met art. 2 lid 1 m.e.r.-richtlijn acht indien er ingevolge het nationale rechtsstelsel ter zake van een project meerdere als vergunning aan te merken besluiten nodig zijn. De diverse te nemen deelbesluiten (hierna spreken wij gemakshalve ook van deelvergunningen) worden door het Hof tezamen als de vergunning in de zin van art. 1 lid 2 m.e.r.-richtlijn beschouwd. Zie o.a. HvJ EG 7 januari 2004, zaak C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12, AB 2004/150 (Wells), op welk arrest appellanten in casu wijzen, HvJ EG 4 mei 2006, zaak C-290/03, ECLI:EU:C:2006:286 en HvJ EU 17 maart 2011, zaak C-275/09, ECLI:EU:C:2011:154, JM 2011/60. Over de vraag hoe in dat geval invulling aan de project-m.e.r.-plicht moet worden gegeven, overweegt het Hof in het Wellsarrest dat wanneer er voor een onder de m.e.r.-richtlijn begrepen project een project-m.e.r. is vereist en de besluitvorming over dat project zich uitstrekt over verschillende fasen, te weten door het treffen van een basisbesluit en voorts een uitvoeringsbesluit dat niet mag afwijken van de in het basisbesluit vastgelegde parameters, de project-m.e.r. moet worden verricht ten behoeve van het basisbesluit. Uitsluitend indien de milieueffecten pas in de procedure met betrekking tot het uitvoeringsbesluit kunnen worden onderscheiden, moet de beoordeling tijdens die procedure plaatsvinden. De oordeelsvorming van het Hof is zodanig verwoord dat het erop lijkt dat het Hof heeft willen aangeven dat de project-m.e.r. in het kader van uitsluitend één deelvergunning moet worden verricht. Uit latere jurisprudentie blijkt dat het Hof dat beeld nogal heeft bijgesteld. In het geval waarin voor bijvoorbeeld het eerste deelvergunningbesluit een project-m.e.r. is verricht, zal in latere vergunningfases (derhalve in het kader van de totstandkoming van de overige deelvergunningen) door het bevoegde gezag (of de bevoegde gezagen) moeten worden geverifieerd (op grondslag van art. 3 m.e.r.-richtlijn) of er redenen zijn om een reeds in een eerder stadium van de vergunningverlening verrichte project-m.e.r. al dan niet deels aan te vullen dan wel te actualiseren in verband met gewijzigde omstandigheden in het project of de projectomgeving. Zie HvJ EU 3 maart 2011, zaak C-50/09, ECLI:EU:C:2011:109, JM 2011/59. Het Hof heeft in lijn daarmee geoordeeld dat het niet is toegestaan om in de nationale regelgeving uitsluitend te voorzien in een project-m.e.r.-plicht voor bijvoorbeeld het eerste deelvergunningbesluit. Zie HvJ EG 4 mei 2006, zaak C-508/03, ECLI:EU:C:2006:287.  Het dient kennelijk in de nationale m.e.r.-regeling mogelijk te zijn dat de project-m.e.r.-plicht ook aan de orde kan komen in het kader van de totstandkoming van de latere deelvergunning(en) dan wel dat ten minste in die nationale regelgeving is verzekerd dat voorafgaande aan de verlening van die vergunningen wordt geverifieerd of de verrichte milieueffectbeoordeling nog aanvulling behoeft, bijvoorbeeld vanwege veranderingen in de projectomgeving of vanwege het feit dat bepaalde milieuaspecten in een eerder stadium niet of onvoldoende in kaart konden worden gebracht. Verder dient dan in de nationale m.e.r.-regelgeving verzekerd te zijn dat die aanvulling kan doorwerken in de nog te verlenen (deel)vergunning(en). Dat vloeit voort uit art. 8 m.e.r.-richtlijn.

5.         In de bijdrage van M.A.A. Soppe, Communautaire grenzen aan het beperken van de project-m.e.r.-plicht tot het eerste ruimtelijk plan over een gefaseerd te realiseren project (mede bezien in het licht van de Omgevingswet), in: P.J.J. van Buuren e.a. (red.), Toonbeelden, Gedachten over provinciaal omgevingsrecht ter herinnering aan Toon de Gier, Kluwer 2013, p. 159-165, is aan de hand van vorenstaande analyse aangegeven dat het Besluit m.e.r. zich niet volledig met de m.e.r.-richtlijn verdraagt (zie paragraaf 3.1). Daarbij lag de scope op de situatie waarin de m.e.r.-plicht in kolom 4 van onderdeel C of D is gekoppeld aan een ruimtelijk plan, maar het geldt ook voor situaties zoals die welke thans voorligt.

6.         De Afdeling constateert in casu dat in Nederland voor de activiteit gaswinning verschillende vergunningen nodig zijn. Naast de winningsvergunning zijn dat vergunningen voor het oprichten en in werking hebben van de voor de gaswinning noodzakelijke mijnbouwwerken. In r.o. 15.7 overweegt de Afdeling gemotiveerd dat de keuze om ter implementatie van de m.e.r.-richtlijn in het Besluit m.e.r. de besluiten over mijnbouwwerken aan te wijzen als m.e.r.-plichtige besluiten (in kolom 4 van C-17.2 en D-17.1), in overeenstemming is met hetgeen het Hof heeft geoordeeld over het tijdstip waarop een MER moet worden gemaakt. Wij kunnen ons op zich vinden in de oordeelsvorming van de Afdeling. Wat echter wordt gemist is het in de oordeelsvorming betrekken van de overige in punt 4 van deze noot genoemde arresten. Wellicht is de simpele verklaring daarvoor dat appellanten enkel op het Wellsarrest hebben gewezen en niet ook op de andere arresten van het Hof. De Afdeling oordeelt heden ten dage strikt op hetgeen appellanten invoeren en er bestond in onderhavige casus voorts geen verplichting om ambtshalve aan het communautaire recht te toetsen. Als appellanten wel op de overige arresten hadden gewezen, dan had de Afdeling naar verwachting een andere conclusie getrokken. Naar onze opvatting is het instemmingsbesluit met het winningsplan eveneens aan te merken als een voor de gaswinning benodigde (deel)vergunning. Als er in het verleden voor de gaswinning reeds een project-MER is gemaakt, had ons inziens voorafgaande aan het instemmingsbesluit moeten worden bezien of dat MER nog voldoende volledig en actueel is Zo nodig had een aanvulling moeten worden opgesteld en had de nieuwe informatie – via het instemmingsbesluit – moeten doorwerken in het winningsplan. Daaraan doet niet af dat, zoals de Afdeling aan het slot van r.o. 5.7 overweegt, bij in een winningsplan alleen met milieugevolgen rekening kan worden gehouden voor zover zij samenhangen met het risico op schade door bodembewegingen. Dit beperkte besluitvormingskader zal buiten toepassing kunnen (of zelfs moeten) worden gelaten vanwege het rechtstreeks werkende art. 8 m.e.r.-richtlijn.

Overigens ligt er thans een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer dat – onder andere – de beoordeling van een winningsplan op een aantal punten verruimt (zie Kamerstukken II 2015/16, 34 348, nr. 2). Voor zover hier relevant, moet in de eerste plaats een houder van een winningsvergunning bij het opstellen van een winningsplan of een wijziging daarvan een risicobeoordeling maken ten aanzien van de voorgenomen wijze van winning. Bij deze risicobeoordeling moeten alle veiligheidsrisico’s van de winning van delfstoffen of aardwarmte expliciet in kaart worden gebracht. In de risicobeoordeling dient het mijnbouwbedrijf in te gaan op mogelijke gevolgen voor omwonenden en het milieu en op welke wijze deze kunnen worden beperkt. Staatstoezicht op de Mijnen beoordeelt de door het mijnbouwbedrijf gemaakte risicobeoordeling en rapporteert dit oordeel als een zelfstandig onderdeel binnen haar advies over het winningsplan. Ten tweede zijn, net als bij het verlenen van opsporings- of winningsvergunningen, de toetsingsgronden voor een winningsplan aangevuld. Ingevolge het wetsvoorstel zijn deze toetsingsgronden de belangen van veiligheid voor omwonenden, het voorkomen van ernstige schade aan gebouwen en infrastructurele werken of de functionaliteit daarvan. De risicobeoordeling die een mijnbouwbedrijf indient, zal volgens de memorie van toelichting hierbij een belangrijke rol spelen (zie Kamerstukken II 2015/16, 34  348, nr. 3, p. 13 en 14). Daarnaast wordt getoetst op het planmatig gebruik van delfstoffen, aardwarmte, grondwater met het oog op de winning van drinkwater en mogelijkheden tot het opslaan van stoffen (zie uitvoeriger: J. Kevelam, De juridische bescherming van drinkwaterbronnen bij schaliegaswinning, Universiteit Utrecht 2015, masterscriptie).

7.         Mede gelet op het feit dat de winningsvergunning al uit de jaren 60 van de vorige eeuw dateert, derhalve uit het pre-m.e.r.-tijdperk, en ons ook overigens niet is gebleken dat er nadien voor een besluit over de aan de orde zijnde gaswinning een project-MER is gemaakt, is niet ondenkbaar dat er in het verleden nimmer een dergelijk MER is gemaakt. Als dat zo is, hadden appellanten wellicht met succes kunnen stellen dat voorafgaande aan het instemmingsbesluit alsnog een project-MER had moeten worden vervaardigd. Een winningsplan is een noodzakelijke (deel)vergunning om gas te mogen winnen. Vraag is wel of gaswinning de materiële toestand van de plaats kan veranderen. Dat laatste is in beginsel een voorwaarde om als een project in de zin van de m.e.r.-richtlijn te kunnen worden aangemerkt. Alleen voor projecten kan er een m.e.r.-(beoordelings)plicht bestaan. Zie bijvoorbeeld HvJ EU-arrest van 19 april 2012, zaak C-121/11, ECLI:EU:C:2012:225.  Daarin overweegt het Hof dat de “loutere verlenging van een bestaande exploitatievergunning voor een plaats voor het begraven van afvalstoffen zonder dat er sprake is van werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen, niet als een “project” in de zin van de m.e.r.-richtlijn kan worden aangemerkt” en aldus niet onder de werkingssfeer van die richtlijn wordt begrepen. Bepalend voor de vraag of de gaswinning een project is, zal allereerst relevant zijn of de bebouwde productievoorzieningen reeds aanwezig zijn. Als dat zo is, dan zou vervolgens een oordeel moeten worden geveld of de vanwege gaswinning te veroorzaken bodemdaling als een verandering van de materiële toestand van de plaats heeft te gelden. Wij kunnen ons voorstellen dat zulks het geval is. Aangezien appellanten in beroep niet de vraag hebben opgeworpen dat er in het verleden nog geen project-MER is gemaakt en dat zulks daarom alsnog had moeten geschieden voorafgaande aan het instemmingsbesluit, gaat de Afdeling hier in casu in het geheel niet op in.

8.         In deze aflevering is ook de uitspraak AbRvS 27 januari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:155, geplaatst. Die uitspraak handelt over de exploratiefase van aardgas. Voor de proefboorlocatie in Wapse is een omgevingsvergunning verleend. Ten behoeve daarvan is een m.e.r.-beoordeling verricht met als uitkomst dat er geen belangrijke nadelige milieugevolgen zijn te verwachten. Het opstellen van een MER is daarom niet nodig geacht. Milieudefensie komt hiertegen op en stelt dat in de m.e.r.-beoordeling ook rekening had moeten worden gehouden met de mogelijke milieueffecten van de winning van gas. De Afdeling volgt Milieudefensie hierin niet, hetgeen weinig verrassend is gelet op de jurisprudentie over het samenhang- en voorzienbaarheidscriterium (zie bijvoorbeeld de uitspraak AbRvS 5 november 2003, ECLI:NL:RVS:2003:AN7220, waar appellanten naar verwijzen). Daaruit volgt dat alleen sprake is van voorzienbaarheid als ten tijde van het te nemen besluit ook voldoende vaststaat dat die toekomstige  ontwikkeling zal geschieden. Zoals de Afdeling terecht constateert, is er voor de gaswinning nog helemaal geen zekerheid dat die zal plaatsvinden. De vergunde proefboring dient nu juist om te onderzoeken of er gas gewonnen kan gaan worden.

9.         Milieudefensie wijst ter onderbouwing van haar stelling dat ook de gaswinning in de m.e.r.-beoordeling had moeten worden betrokken voorts op HvJ EU 11 februari 2015, ECLI:EU:C:2015:79, M en R 2015/73 (zie nader over dit arrest de daarbij geplaatste annotatie van Soppe).  Het Hof heeft in dat arrest onder meer geoordeeld dat in het kader van een m.e.r.-beoordeling rekening moet worden gehouden met cumulatieve effecten van andere projecten. Terecht merkt de Afdeling op dat het Hof niet als eis heeft gesteld dat de gevolgen van eventuele toekomstige gaswinning moeten worden betrokken bij de beoordeling of in verband met de exploratieboring een MER moet worden gemaakt.  Daarbij is van belang dat de gaswinning een onzekere toekomstige gebeurtenis betreft. Bij de beoordeling van cumulatieve effecten van toekomstige projecten dient er, zo kan uit de uitspraak worden afgeleid, sprake te zijn van voldoende zekerheid omtrent de realisatie ervan.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.