I. INLEIDING
1.1. Verzoek om advisering
Namens Waterschap De Dommel (hierna: waterschap) is per mail van 6 oktober 2015 een verzoek gedaan aan het Utrecht Centre for Water, Oceans and Sustainability Law van de Universiteit Utrecht (hierna: UCWOSL) om een offerte uit te brengen voor een onderzoek naar de juridische status van de legger zoals nader uitgewerkt in het ‘Handboek Legger oppervlaktewaterlichamen’ van het waterschap. Dit handboek bevat verschillende onderdelen over de werking en toepassing van de legger oppervlaktewaterlichamen. Op 8 januari 2016 is nader telefonisch overleg geweest over het verzoek en is er een offerte opgesteld naar aanleiding van dit overleg. Vervolgens is de offerte op 11 januari 2016 per mail toegezonden aan het waterschap, waarop per mail op 11 januari 2016 namens het waterschap is bericht dat het waterschap akkoord is met deze offerte. Het onderzoek is vervolgens op 11 januari 2016 van start gegaan. Op 1 februari 2016 is een conceptrapport opgeleverd. Daarna heeft er op 24 maart 2016 een gesprek plaatsgevonden in Utrecht waar het conceptrapport is besproken. Ten slotte is het eindrapport op 20 april 2016 verstuurd aan het waterschap.
1.2. Aanleiding
Het waterschap werkt aan een ‘Handboek Legger oppervlaktewaterlichamen’. Dit handboek bevat verschillende onderdelen over de werking en toepassing van de legger oppervlaktewaterlichamen. Een van de hoofdstukken betreft het hoofdstuk ‘Werking en toepassing Legger oppervlaktewaterlichamen v.w.b. profielen van een A-watergang’. Dit hoofdstuk is meegezonden met de offerteaanvraag. Het waterschap vraagt UCWOSL dit hoofdstuk te beoordelen en van opmerkingen en verbeteringen te voorzien. In het hoofdstuk heeft het waterschap haar interpretatie van de werking en toepassing van de legger oppervlaktewaterlichamen neergelegd. Daarbij heeft zij zich grotendeels gebaseerd op de memorie van toelichting bij de Waterwet, maar momenteel speelt een belangrijke rol bij de verdere uitwerking en definitieve vaststelling van het betreffende hoofdstuk dat de memorie van toelichting bij de Omgevingswet (Kamerstukken II 2013/14, 33 962, nr. 3, p. 441) veel summierder is.
1.3. Doelstelling en vraagstelling van het onderzoek
Doel van het onderzoek is het adviseren van het waterschap omtrent de volgende onderzoeksvragen, waarmee beter inzicht wordt verkregen in de juiste juridische betekenis van de legger en de verantwoordelijkheden die daaruit voortvloeien voor het waterschap en particulieren. Het onderzoek betreft enerzijds het becommentariëren van het concept hoofdstuk en anderzijds de beantwoording van de volgende onderzoeksvragen.
- Uit de memories van toelichting bij de Waterwet en de Omgevingswet kan worden afgeleid dat de legger de normatieve oftewel gewenste toestand van een waterlichaam vastlegt. Uit de toelichting bij de Waterwet kan ook worden afgeleid dat de legger een rol dient te spelen bij de vraag of het waterschap voldoet aan de ‘overlastnormen’.
Het verschil met normen voor ‘ligging/afmeting/constructie’ voor waterkeringen kan betekenen dat een normatieve toestand voor oppervlaktewaterlichamen veel minder ‘hard’ is. Immers vanwege de dynamische aard van een watergang en de integrale watersysteembenadering kan niet worden gesteld dat als een watergang niet exact aan de berekende situatie voldoet, per definitie de overheidszorg onvoldoende is (d.w.z. dat de watergang niet voldoet aan overlastnormen, dat niet wordt voldaan aan vereisten van een zorgvuldige taakuitoefening en beleid). Indien de feitelijke situatie van een watergang niet voldoet aan de vastgestelde normatieve situatie, zou naar het oordeel van het waterschap per geval onderzocht moeten worden of de normen, de vereiste zorgvuldigheid of het beleid ingrijpen vereisen. De vooronderstelling van het waterschap – die men graag getoetst ziet worden door UCWOSL – is de volgende. Voor zover het waterschap ingrijpt maar op een zodanige wijze dat binnen het leggerprofiel wordt gebleven kan het waterschap de werkzaamheden die betrekking hebben op watergangen zonder projectplan uitvoeren. In geval van keringen kan dat naar het oordeel van het waterschap niet. Vraag 1 is of de onderzoekers deze redenering kunnen onderschrijven. - De tweede vraag is of het mogelijk is om een waterstaatswerk direct in de legger op te nemen, zonder dat er een vergunning of projectplan aan vooraf is gegaan. Als toelichting op deze vraag verwijst het waterschap naar artikel 5.1 Waterwet, waarin is bepaald dat de legger de normatieve toestand vastlegt. Van belang is dat voor sommige (oude) waterstaatswerken, bijvoorbeeld oude kunstwerken bij kanalen die er al tientallen jaren liggen en die ook al tientallen jaren door RWS bijvoorbeeld worden onderhouden, vaak geen vergunning of projectplan meer te vinden is (of wellicht nooit is afgegeven). In dit soort gevallen wenst het waterschap de feitelijke toestand te legaliseren door middel van een leggerbesluit. Vraag 2 is of dit juridisch mogelijk is.
- De derde vraag heeft betrekking op de zogeheten ‘beperkingengebieden’ uit de Omgevingswet. Volgens de memorie van toelichting bij de Omgevingswet artikel 2.39 (legger) past de aanwijzing van beperkingengebieden (in de Waterwet beschermingszones genoemd) met betrekking tot regionale waterstaatswerken beter bij de waterschapsverordening, c.q. dient dit in de waterschapsverordening gereguleerd te worden. Dit omwille van de vergunningplicht (en eventuele algemene regels) voor activiteiten in beperkingengebieden. Vraag 3 is hoe deze regeling uit de Omgevingswet zich verhoudt tot de huidige situatie waarbij de waterschappen conform artikel 5.1 Waterwet de beschermingszones in de legger opnemen.
1.4. Methoden van onderzoek, resultaten en producten
Het onderzoek betrof een desk-studie naar wet- en regelgeving, jurisprudentie, parlementaire geschiedenis en literatuur. De onderzoeksresultaten zijn in de vorm van een korte rapportage gepresenteerd.
De resultaten van het onderzoek zullen in beginsel openbaar worden gemaakt, onder meer op de website van het UCWOSL, en kunnen worden gebruikt ten behoeve van wetenschappelijk onderzoek, publicaties en het academisch onderwijs. Over de vorm en het tijdstip van openbaarmaking en/of gebruikmaking van de onderzoeksresultaten zal, indien gewenst, nader overleg met het waterschap plaatsvinden. Onze beoordeling, opmerkingen en voorstellen voor verbeteringen treft u aan in het door u toegestuurde hoofdstuk (aangegeven in track changes, dan wel met opmerkingen in de kantlijn). Daarnaast hebt u ons drie afzonderlijke vragen voorgelegd, waar wij in hoofdstuk 2 op zullen ingaan.
1.5. Organisatie en onderzoekers
Het onderzoek is uitgevoerd door mr. Julian Kevelam (onderzoeker waterrecht en omgevingsrecht) en mr. dr. Frank Groothuijse (universitair hoofddocent omgevingsrecht). De onderzoekers zijn verbonden aan het Utrecht Centre for Water, Oceans and Sustainability Law van de Universiteit Utrecht. Zij hebben ruime ervaring met het doen van onderzoek in opdracht van derden en publiceren veelvuldig op het terrein van het omgevingsrecht. Zie voor meer informatie: http://ucwosl.rebo.uu.nl.
Voor een printversie van dit onderzoek, klik hier.