M.A.A. Soppe en T. Rötscheid
I. Inleiding
In oktober 1996 heeft het Hof van Justitie EG (‘het Hof’) arrest gewezen in de Nederlandse Kraaijeveldzaak.[1] Dit arrest biedt inzicht in de vraag of en zo ja in hoeverre lidstaten voor de projecten in bijlage II bij de mer-richtlijn (de mer-beoordelingsplichtige projecten) absolute drempelwaarden mogen stellen. Het heeft decennia geduurd voordat het Kraaijeveldarrest op de juridisch meest houdbare wijze, te weten het vermijden van niet tot bijlage II bij de mer-richtlijn te herleiden drempelwaarden, in de Nederlandse mer-regelgeving is verwerkt. Op het hoe en waarom hieromtrent, wordt in deze bijdrage ingegaan.
II. Implementatie bijlage II mer-richtlijn in Besluit mer 1987 en Besluit mer 1994
De mer-richtlijn maakt onderscheid tussen projecten waarvoor altijd een (project-)MER moet worden gemaakt en die waarvoor dat alleen nodig is, als dat uit een mer-beoordeling blijkt. De eerste categorie projecten staan in bijlage I bij de mer-richtlijn. De mer-beoordelingsplichtige projecten zijn opgesomd in bijlage II. Artikel 4 lid 2 mer-richtlijn biedt lidstaten de mogelijkheid om voor de bijlage II-projecten drempelwaarden te stellen. Projecten die daar onder blijven hoeven dan per definitie niet aan een (milieu)beoordeling en daarmee evenmin aan een (project-)mer te worden onderworpen. De bijlage II-projecten zijn geïmplementeerd in het Besluit milieueffectrapportage. De oorspronkelijke Nederlandse mer-regelgeving kende uitsluitend een mer-plicht. Een aantal categorieën bijlage II-projecten was deels niet, dan wel door het stellen van drempelwaarden slechts deels, in het eerste Besluit milieueffectrapportage (het Besluit mer 1987[2]) voor de mer-plicht aangewezen. De Europese Commissie (‘EC’) achtte dit strijdig met de mer-richtlijn. Kort en goed omdat bijlage II-projecten alleen van de mer-plicht mogen worden uitgezonderd als is verzekerd dat zo’n project geen aanzienlijke milieueffecten kan veroorzaken. Voor de in het Besluit mer 1987 uitgesloten bijlage II-projecten was niet (toereikend) onderzocht of deze nimmer aanzienlijke milieueffecten konden hebben. Om die reden stelde de EC Nederland in gebreke.[3] In reactie hierop is de mer-beoordelingsprocedure in de Nederlandse wetgeving geïntroduceerd.[4] Daartoe is onder meer het Besluit mer 1987 vervangen door het Besluit mer 1994. Voor zover de bijlage II-projecten in (onderdeel C van de bijlage bij) het Besluit mer 1994 niet direct voor mer-plicht waren aangewezen, werden ze mer-beoordelingsplichtig (onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer 1994).[5] Daarbij werd echter nog steeds gebruik gemaakt van drempelwaarden. Voor activiteiten die daar onder bleven, hoefde nooit een mer-beoordeling en daarmee evenmin een MER te worden gemaakt.
III. Arresten Hof
Ruim twee jaar na de inwerkingtreding van het Besluit mer 1994 is het Kraaijeveldarrest gewezen. Gelijk de EC in de hiervoor aangehaalde ingebrekstellingsprocedure, oordeelde ook het Hof dat bijlage II-projecten alleen bij voorbaat van de mer-beoordelingsplicht (en daarmee van de mer-plicht) mogen worden uitgezonderd, als toereikend is onderbouwd dat geen van de uitgesloten projecten aanzienlijke milieueffecten kan hebben. Het Kraaijveldarrest zag weliswaar op het Besluit mer 1987, maar had ook betekenis voor het Besluit mer 1994 vanwege de daarin opgenomen drempelwaarden voor bijlage II-projecten. Die drempelwaarden waren niet onderbouwd aan de hand van een onderzoek in abstracto waaruit volgde dat de onder die drempelwaarden vallende activiteiten nimmer aanzienlijke milieueffecten konden hebben.[6] Omdat de EC de in het Besluit mer 1994 opgenomen drempelwaarden strijdig met artikel 2 lid 1 jo. artikel 4 lid 2 van de mer-richtlijn achtte, is zij wederom een ingebrekstellingsprocedure gestart. En met succes. In 2009 heeft het Hof de EC in het gelijk gesteld.[7]
IV. Wijzigingen mer-regelgeving: van nuancering tot schrappen drempelwaarden in de Omgevingswet
Vanwege het Hof-arrest uit 2009 is het Besluit mer 1994 per 1 april 2011 gewijzigd (‘Besluit mer’).[8] Met die wijziging werd het onderscheid tussen de formele en informele project-mer-beoordelingsprocedure geïntroduceerd. De formele beoordelingsprocedure moest worden doorlopen als de drempelwaarde in kolom 2 van de toepasselijke categorie van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer werd overschreden. Werd de drempelwaarde niet overschreden, dan gold een informele (of vormvrije) mer-beoordelingsplicht waaruit diende te blijken of al dan niet (alsnog) de formele beoordelingsprocedure moest worden doorlopen.[9] Sinds juli 2017 is het onderscheid tussen de formele en informele beoordelingsprocedure nagenoeg geheel komen te vervalen. Vanaf dat moment bepaalde artikel 2 lid 5 Besluit mer dat vrijwel alle bepalingen die voor de formele beoordelingsprocedure golden, ook golden in het geval onder de drempelwaarde werd gebleven.[10] Onder de Omgevingswet zijn de project-mer-(beoordelings)plichtige projecten opgenomen in bijlage V bij het Omgevingsbesluit. Kolom 3 bevat anders dan (kolom 2 van) het Besluit mer nog slechts in een zeer beperkt aantal gevallen een drempelwaarde. De nog aanwezige drempelwaarden hebben ofwel een grondslag in de projectbeschrijving van de betreffende categorie in bijlage II van de mer-richtlijn, ofwel vallen niet onder werkingssfeer van die richtlijn.
V. Koudwatervrees en daadwerkelijke exit Kraajeveldjurisprudentie?
Pas met inwerkingtreding van de Omgevingswet wordt definitief afscheid genomen van niet tot de mer-richtlijn ter herleiden drempelwaarden voor bijlage II-projecten. Dat is een kleine dertig jaar na het Kraaijeveldarrest. Op het eerste gezicht verbaast dat wellicht. Gezien de aan (de onderbouwing van) drempelwaarden te stellen eisen, lijken met de mer-richtlijn verenigbare absolute drempelwaarden eigenlijk ondenkbaar. Waarom heeft de Nederlandse wetgever dat niet eerder ingezien en via allerlei constructies geprobeerd om de drempelwaarden toch in meer of mindere mate overeind te houden? De belangrijkste reden lijkt ons koudwatervrees voor het instrument mer-beoordeling. Bij de introductie van het instrument was nog niet duidelijk hoe bevoegde gezagen en de bestuursrechter met mer-beoordelingen zouden omgaan. Een mer-beoordeling zou wellicht regelmatig kunnen uitmonden in de plicht om (alsnog) een MER op te stellen. Langzamerhand is het besef doorgebroken dat mer-beoordelingsprocedures relatief eenvoudig en snel verlopen. Zo hoeven geen alternatieven te worden beschouwd en mag rekening worden gehouden met mitigerende maatregelen. Mede daarom is de uitkomst van een mer-beoordeling vrijwel altijd dat er geen aanzienlijke milieueffecten worden verwacht en dat een MER niet nodig is.[11] Uit jurisprudentie volgt dat de inhoud en uitkomst van mer-beoordelingen bijna altijd door de bestuursrechter worden geaccordeerd.[12] Terugkijkend kan worden geconstateerd dat de vrees voor een teveel aan mer-beoordelingen vanwege het niet stellen van drempelwaarden vooral koudwatervrees is geweest. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de verstandige stap om de drempelwaarden te schrappen. Een herhaling van het Kraaijeveldarrest, zoals in 2009, behoeft in de toekomst in zoverre dan ook niet meer te worden gevreesd. Wel wijzen wij er nog op dat er (ook) onder de vigeur van de Ow sprake kan zijn van ‘verborgen’ drempelwaarden. Bij de implementatie van sommige bijlage II-projecten is gekozen voor een interpretatie waarvan niet zonder meer duidelijk is of die houdbaar is. Denk bijvoorbeeld aan categorie C2 in bijlage V bij het Ob. Daarin wordt in kolom 3 een drempelwaarde genoemd van drie of meer windturbines. Bijlage II, onder 3i, bij de mer-richtlijn noemt evenwel niet het aantal van drie windturbines, maar spreekt over installaties voor de winning van windenergie met daarbij de tussen haakjes geplaatste aanduiding “windturbineparken”. [13] In hoofdstuk 3 van het Bal is een aantal milieubelastende activiteiten aangewezen waarvoor de verplichting om een omgevingsvergunning voor een milieubelastende activiteit te moeten hebben, uitsluitend is ingegeven door de mer-regelgeving. Het gaat om bijlage II-projecten waarvoor het noodzakelijk is dat de mer-beoordelingsplicht is verbonden aan een milieutoestemming.[14] Dit betreft onder meer diverse veehouderijbedrijven (art. 3.202 Bal). Daarbij gelden er drempels. Zo geldt er bijvoorbeeld voor de oprichting of wijziging van een installatie van niet meer dan 51 mestvarkens geen vergunningplicht en daarmee ook geen mer-beoordelingsplicht. Dit spoort alleen met de mer-richtlijn als de uitgesloten veehouderijen niet worden begrepen onder ‘intensieve veeteeltbedrijven’ in de zin van bijlage II, onder 1e, bij die richtlijn. Stel dat blijkt dat de uitleg van de wetgever onjuist is, dan is er sprake van een verborgen drempelwaarde die niet is onderbouwd. En dan zou een herhaling van het Kraaijeveldarrest toch weer om de hoek komen kijken.
Voor een printversie van dit stuk, klik hier (p. 13-15).
[1] HvJ EG 24 oktober 1996 (zaak C-72/95), ECLI:EU:C:1996:404, AB 1997/133, M en R 1997/45.
[2] Besluit van 20 mei 1987, houdende de uitvoering van de Wet algemene bepalingen milieuhygiëne, Stb. 1987, 278.
[3] Brief van de Europese Commissie aan de Nederlandse regering d.d. 25 april 1990, kenmerk SG (90) D/21 487.
[4] Wet van 4 februari 1994 tot wijziging van de regeling van de milieueffectrapportage in de Wet milieubeheer, Stb. 1994, 99.
[5] Besluit van 4 juli 1994, houdende uitvoering van het hoofdstuk Milieueffectrapportage van de Wet milieubeheer (Besluit milieueffectrapportage 1994), Stb. 1994, 540.
[6] De regering vond dat de drempelwaarden verenigbaar waren met de mer-richtlijn nu de daardoor van de mer-beoordelingsplicht uitgesloten activiteiten in ‘het algemeen’ geen aanzienlijke milieueffecten zouden hebben. Dit standpunt is strijdig met het Kraaijeveldarrest. Zie uitgebreid hierover paragraaf 5.4.3.1 van M.A.A. Soppe, Milieueffectrapportage en ruimtelijke ordening, Deventer 2005.
[7] HvJ EG 15 oktober 2009 (zaak C-255/08), ECLI:EU:C:2008:630, M en R 2010/3.
[8] Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit Omgevingsrecht (reparatie en modernisering milieueffectrapportage, Stb. 2011, 102.
[9] Dit volgde uit het toenmalige artikel 2 lid 5 Besluit mer.
[10] Zie het Besluit van 21 april 2017 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage in verband met de implementatie van de herziening bij de mer-richtlijn, de uitvoering van het tweede amendement van het Verdrag van Espoo en het herstel van enkele implementatiegebreken, Stb. 2017, 175.
[11] Zie hierover o.a. Kamerstukken II 2019/20, 34287, nr. 27.
[12] Zie over deze terughoudende toetsing bijvoorbeeld ABRvS 16 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC2094 en ABRvS 25 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2496, JM 2018/133, M en R 2018/113.
[13] Een definitie van het begrip windturbinepark ontbreekt in (bijlage II van) de mer-richtlijn. De wetgever heeft in de Nota van Toelichting bij het Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit Omgevingsrecht (reparatie en modernisering milieueffectrapportage), Stb. 2011, 102, gemeend dat bij een of twee windturbines bezwaarlijk van een park kan worden gesproken en heeft aansluiting gezocht bij de omschrijving die in Duitsland werd gehanteerd. De drempelwaarde van drie windturbines wordt daarmee door de wetgever in lijn te zijn met de mer-richtlijn. Daar kan echter wel discussie over zijn. Zie (punt 3 van) de noot bij Rb Haarlem 12 december 2012, ECLI:NL:RBHAA:2012:BY6096, M en R 2013/42.
[14] Zie Stb. 2018, 293, p. 672.