Plan-mer-plicht als bestemmingsplan meer mogelijk maakt van vergunde situtie

Annotatie ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6920, TBR 2012/129

Essentie

Omgekeerde volgorde m.e.r.-plichten; plan-m.e.r.-plicht blijft ook bestaan als er reeds vergunning is verleend, maar het plan meer mogelijk maakt (geen één-op-één inpassing)

Samenvatting

Het wijzigingsplan vormt een kader voor eventueel te verlenen vergunningen voor verdere uitbreiding van de varkenshouderij ten opzicht van de reeds verleende Wm-revisievergunning. Bij de voorbereiding van het plan had daarom een plan-MER moeten worden gemaakt. De uitspraak van de voorzitter van de Afdeling van 13 december 2011, in zaak nr. 201109585/1/R3 en 201109585/2/R3 maakt dit niet anders. Anders dan in het hier aan de orde zijnde geval, voorzag het daar ter toetsing voorliggende plan in een planologische inbedding van hetgeen onherroepelijk was vergund en bood het geen ruimte voor het houden van meer pluimvee. Het wijzigingsplan betreft geen zogenoemde één-op-één inpassing van een vergunde activiteit in het plan. Daarmee zijn de gevolgen voor het milieu van het project en van het plan niet identiek.

Uitspraak 

ABRvS 30 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW6920, wijzigingsplan artikel 3.6 Wro voor het uitbreiden van een agrarisch bedrijf Asbroek 1 te Roggel, gemeente Leudal

Annotatie M.A.A. Soppe

1. In de Nederlandse m.e.r.-regelgeving wordt onderscheid gemaakt tussen de besluit-m.e.r. (ook wel project-m.e.r. genoemd) en de plan-m.e.r. Het plan-m.e.r.-instrument is het directe gevolg van de omzetting van de strategische milieubeoordelingrichtlijn (richtlijn 2001/42/EG, Pb. EG 2001 L 197, p. 30 e.v.; hierna smb-richtlijn). Op grond van artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn dient er onder meer een plan-MER (strategische milieubeoordeling) te worden gemaakt voor plannen die kaderstellend zijn voor de toekenning van toekomstige vergunningen voor de in de bijlagen I en II bij de m.e.r.-richtlijn (richtlijn 2011/92/EU, Pb. EU 2012 L 26, p. 1 e.v.; voorheen richtlijn 85/337/EEG, Pb. EG, L 175, p. 40 e.v.) opgesomde projecten. Uitzondering op deze plan-m.e.r.-plicht bestaat voor plannen die ‘het gebruik bepalen van kleine gebieden op lokaal niveau’. Voor die plannen bestaat er ingevolge artikel 3 lid 3 smb-richtlijn alleen een plan-m.e.r.-plicht als het plan aanzienlijke milieueffecten kan hebben (derhalve een plan-m.e.r.-beoordelingsplicht). Omtrent de implementatie van de smb-richtlijn in de Nederlandse m.e.r.-regelgeving valt het nodige te zeggen. Ik verwijs in dat verband naar de eveneens in deze aflevering opgenomen instructieve bijdrage van M.N. Boeve en F.A.G. Groothuijse, Herziening van de plan-m.e.r.-regeling noodzakelijk?

2. De plan-m.e.r.-plicht geldt naar nationaal recht allereerst voor plannen waarvoor ingevolge artikel 19j lid 2 Nbw 1998 een plicht bestaat om een passende beoordeling te verrichten (zie artikel 7.2a lid 1 Wm). Daarnaast geldt die plicht voor plannen die staan vermeld in kolom 3 van de onderdelen C en D van de bijlage van het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit mer) èn die kaderstellend zijn voor de in kolom 4 van deze onderdelen aangeduide besluit-m.e.r.-(beoordelings)plichtige besluiten (zie artikel 7.2 lid 2 Wm jo artikel 2 lid 3 Besluit mer; de kolom 4-besluiten betreffen de vergunningbesluiten als bedoeld in artikel 2 lid 1 m.e.r.-richtlijn). Tot de in kolom 3 opgenomen plannen behoren doorgaans in ieder geval structuurvisies, bestemmingsplannen alsmede uitwerkings- en wijzigingsplannen.

3. Een vraag die al langere tijd de gemoederen in m.e.r.-land bezig houdt is of een plan ook kaderstellend kan zijn indien ten tijde van de vaststelling van dat plan reeds een besluit-m.e.r.-(beoordelings)plichtig besluit in werking is getreden. In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat wanneer er sprake is van een één-op-één inpassing, het plan niet meer kaderstellend is voor de reeds eerder in werking getreden vergunning (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 29 811, nr. 3, p. 9). Voor dit oordeel wordt steun gezocht in artikel 3 lid 2 sub a smb-richtlijn. Daarin wordt aangegeven dat de kaderstelling van een plan betrekking heeft op ‘toekomstige vergunningen’ en dus niet op reeds verleende vergunningen, althans zo zou kunnen worden geredeneerd. Het is echter onduidelijk of een dergelijke enge interpretatie rechtens juist is en of er geen andere maatstaf moet worden gehanteerd dan het enkel beoordelen of er voor de desbetreffende activiteit reeds vergunning is verleend voordat het plan wordt vastgesteld. Een plan blijft gedurende de looptijd ervan kaderstellend voor eventuele nieuwe vergunningen. Het is daarbij wellicht verhelderend op te merken dat in zowel het communautaire als het daarop afgestemde Nederlandse m.e.r.-regime onder omstandigheden niet is uitgesloten dat zelfs in een situatie waarin een plan een één-op-één inpassing van een bestaande vergunning betreft, er gedurende de looptijd van dat plan een nieuwe aanvraag om vergunning kan worden ingediend waarvoor een m.e.r.-(beoordelings)plicht bestaat. Als bijvoorbeeld een bestaande Wm-mestvarkenshouderij-inrichting wordt gewijzigd in de vorm van het vervangen van enkele oude stallen door enkele (moderne) nieuwe stallen, zal er in termen van het Besluit m.e.r. sprake zijn van de oprichting van nieuwe installaties en daarmee van de oprichting van een inrichting. Als het aantal te houden mestvarkens in de nieuwe stallen 3.000 of meer bedraagt, dan geldt er voor de desbetreffende Wm-veranderingsvergunning een m.e.r.-plicht op grond van onderdeel C, onder 14, van de bijlage bij het Besluit mer. Dat geldt ook indien dit aantal mestvarkens ten opzichte van het aantal gehouden dieren in de reeds vergunde situatie zal dalen. De grondslag van deze in vele opzichten qua uitkomst weinig bevredigende redeneerlijn is geheel te herleiden tot de m.e.r.-richtlijn, meer in het bijzonder tot de uitleg van het daarin gehanteerde installatiebegrip in HvJ EG 11 augustus 1995, zaak C-431/92, M en R 1995/10, nr. 107. Kortheidshalve volsta ik daaromtrent op deze plek met een verwijzing naar mijn annotatie bij ABRvS 4 september 2001,, AB 2002, 426. Op zich is het daar gestelde nog steeds actueel, zij het dat er zich het afgelopen decennium de nodige ook in dit verband relevante wijzingen in onder meer het Besluit mer hebben voorgedaan. Zo wordt sinds de ingrijpende wijziging van het Besluit mer in 2011 (Besluit van 21 februari 2011 tot wijziging van het Besluit milieueffectrapportage en het Besluit omgevingsrecht (reparatie en modernisering milieueffectrapportage), Stb. 2011, 102) in kolom 1 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. vrijwel niet meer gesproken over de oprichting, wijziging en/of uitbreiding van een inrichting, maar van de oprichting, wijziging en/of uitbreiding van een installatie. Dat impliceert dat de wijziging van een inrichting bestaande uit de oprichting van een installatie thans reeds vanwege de formuleringen in kolom 1 wordt beschouwd als een oprichtingssituatie (waardoor er geen sprake is van ‘bestaande rechten’). Tot voor de wijziging in 2011 was hiervoor de definitie van het begrip ‘oprichting van een inrichting’ in onderdeel A, onder 2, van de bijlage bij het Besluit mer nodig. Ingevolge die definitie wordt onder de oprichting van een inrichting tevens verstaan de uitbreiding van een inrichting door de oprichting van een nieuwe installatie.

4. Los van hetgeen zojuist is opgemerkt, heeft de Afdeling bestuursrechtspraak zich niet zonder meer geconformeerd aan de redeneerlijn dat een plan niet kaderstellend (en dus niet plan-m.e.r.-plichtig) is als het in kolom 4 genoemde m.e.r.-(beoordelings)plichtige besluit ten tijde van de planvaststelling al vigeert. Gewezen zij op ABRvS 29 december 2010, JM 2011/34, m.nt. Hoevenaars. Deze uitspraak heeft betrekking op het bestemmingsplan ‘Afvalverwerking Haps 2008’ waarin is voorzien in een verruiming van de stortcapaciteit van de stortplaats te Haps. De daarvoor benodigde Wm-vergunning was reeds ruime tijd voor de vaststelling van het bestemmingsplan verleend en onherroepelijk geworden. Voor het bestemmingsplan was geen plan-MER gemaakt. Enkele appellanten menen dat zulks wel had gemoeten vanwege onderdeel D, onder 18.3, van de bijlage bij het in die casus van toepassing zijnde Besluit m.e.r. 1994. Een bestemmingsplan is begrepen onder kolom 3 van dit onderdeel. De Afdeling constateert in de Hapsuitspraak dat de smb-richtlijn uitgaat van een situatie waarin eerst een plan als bedoeld in die richtlijn wordt vastgesteld en daarna een vergunning voor het project wordt verleend als bedoeld in de m.e.r.-richtlijn. Vervolgens signaleert de Afdeling dat de smb-richtlijn geen aanwijzingen geeft voor de vraag hoe moet worden omgegaan met de verplichting een m.e.r.(-beoordeling) uit te voeren bij een ‘omgekeerde volgorde’, waarbij eerst een vergunning (= het m.e.r.-beoordelingsplichtige besluit) wordt verleend voor het uitvoeren van een activiteit en pas daarna een plan wordt vastgesteld waarin de activiteit ruimtelijk wordt ingebed. De Afdeling overweegt vervolgens dat het ter toetsing voorliggende bestemmingsplan betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau, waarvoor ingevolge artikel 3 lid 3 smb-richtlijn alleen een milieubeoordeling (= plan-m.e.r.) verplicht is wanneer de lidstaten bepalen dat een dergelijk plan aanzienlijke milieueffecten kan hebben. Ingevolge artikel 3 lid 5 smb-richtlijn stelt een lidstaat dit vast door een onderzoek per geval of door specificatie van soorten plannen en programma's, of door een combinatie van beide werkwijzen. Daarbij moet voor alle gevallen rekening worden gehouden met de relevante criteria van bijlage II bij de smb-richtlijn. De Afdeling leidt uit artikel 3 smb-richtlijn af dat voor een bestemmingsplan als in casu aan de orde niet een directe plan-m.e.r.-plicht voortvloeit, maar een plan-m.e.r.-beoordelingsplicht. In het voorliggende geval was er ten behoeve van de Wm-vergunning reeds een m.e.r.-beoordelingsprocedure doorlopen waarbij de criteria uit bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn waren toegepast. De Afdeling overweegt dat de criteria uit bijlage II bij de smb-richtlijn vergelijkbaar zijn met de criteria uit bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn. Verder constateert de Afdeling dat het bestemmingsplan in planologisch opzicht niet meer mogelijk maakt dan hetgeen is vergund in de Wm-vergunning en dat er derhalve sprake is van een één-op-één inpassing. Daaruit volgt dat de gevolgen voor het milieu van het project zoals vergund in de Wm-vergunning en het bestemmingsplan identiek zijn. Met de m.e.r.-beoordeling voor de Wm-vergunning is naar het oordeel van de Afdeling materieel tevens beoordeeld of het bestemmingsplan belangrijke nadelige milieugevolgen kan hebben en is ‘genoegzaam voldaan’ aan de eisen van (m.n. artikel 3 van) de smb-richtlijn. Het eindoordeel van de Afdeling luidt dat vanwege de genoemde omstandigheden ‘naar nationaal recht’ moet worden geoordeeld dat het bestemmingsplan geen kader vormde voor een m.e.r.-(beoordelings)plichtig besluit en dat er daarom geen plan-m.e.r.-plicht bestond. De woorden ‘naar nationaal recht’ bevestigen dat de Afdeling zich bedient van richtlijnconforme interpretatie. Ik merk daarover op dat dit op zijn zachtst gezegd nogal opmerkelijk is. De gehele door de Afdeling gevolgde redeneerlijn, doordrenkt met gedetailleerde verwijzingen naar smb-richtlijn- en m.e.r.-richtlijnbepalingen, moet worden ingelezen in de woorden ‘indien het plan het kader vormt voor een besluit’ ex artikel 7.2 lid 2 Wm. Kennelijk acht de Afdeling de mogelijkheid om richtlijnconform te interpreteren niet snel begrensd niettegenstaande het rechtszekerheidsbeginsel. Het valt voorts op dat de Afdeling bij haar conclusie dat er geen sprake is van een kaderstellend bestemmingsplan, geen enkele beschouwing wijdt aan de eventuele mogelijkheid dat binnen de planologische grenzen van dat plan nieuwe installaties kunnen worden opgericht die nog niet zijn voorzien in de vigerende Wm-vergunning en waarvan een vergunningwijziging m.e.r.-beoordelingsplichtig is.

5. Hoewel enige twijfel bestaat, lijkt het dat met de Hapsuitspraak een bestendige jurisprudentiële lijn is ingezet. In dat kader zij allereerst gewezen op de uitspraak ABRvS 7 september 2011, JM 2011/135, m.nt. Van Velsen. Uit r.o. 2.11.7 volgt dat de Afdeling het daar aan de orde zijnde bestemmingsplan in termen van de Nederlandse m.e.r.-regelgeving (aan de orde was onderdeel D, onder 14, van de bijlage bij het Besluit mer) niet kaderstellend acht voor de uitbreiding van een intensieve veehouderij nu daarvoor reeds een milieuvergunning (c.q. het besluit dat tot stand komt via afdeling 3:4 Awb en één of meer bepalingen van afdeling 13.2 Wm) is verleend en het bestemmingsplan niet meer mogelijk maakt dan waarvoor de vergunning is verleend. Niet wordt gerefereerd aan artikel 3 lid 3 smb-richtlijn, waardoor de indruk wordt gewekt dat de Afdeling geen belang hecht aan de vraag of er sprake is van een plan met betrekking tot een relatief klein gebied op lokaal niveau en in het verlengde daarvan of beoordeeld is of het plan belangrijke nadelige milieugevolgen kan hebben. Evenwel is bepaald onzeker of deze indruk juist is. In r.o. 2.11.7 wordt namelijk wel opgemerkt dat de m.e.r.-beoordelingsplicht in de procedure voor de milieuvergunning is vervuld. Aangezien het daarnaast voor de hand ligt dat een bestemmingsplan ter zake van de inpassing van een intensieve veehouderij kan worden aangemerkt als een plan dat betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau, zijn alle ingrediënten voor de in de Hapsuitspraak gevolgde redeneerlijn aanwezig. Als de Afdeling de Hapsuitspraak had willen verlaten, had de overweging met betrekking tot de verrichte m.e.r.-beoordeling achterwege kunnen blijven.

6. Het vermoeden dat de in de Hapsuitspraak gehanteerde redeneerlijn geen eenmalige exercitie van de Afdeling betreft, wordt verder aangewakkerd door de uitspraak Vz. ABRvS 13 december 2011, JM 2012/21, m.nt. Hoevenaars, waarin de voorzitter uitspraak in de hoofdzaak heeft gedaan. Aan de orde was een bestemmingsplan waarin een intensieve pluimveehouderij is bestemd. Voor de desbetreffende inrichting was ten tijde van de bestemmingsplanvaststelling reeds een (onherroepelijke) Wm-vergunning verleend in het kader waarvan een m.e.r.-beoordelingsprocedure was doorlopen. De voorzitter overweegt dat het bestemmingsplan in het voorliggende geval uitsluitend de planologische inbedding inhoudt van hetgeen onherroepelijk is vergund. Vervolgens overweegt de voorzitter: ‘Het betreft dus een zogenoemde één-op-één-inpassing van een vergunde activiteit in een plan. Hieruit volgt dat de gevolgen voor het milieu van het project en het plan identiek zijn en in de verrichte beoordeling zijn onderzocht. Tegen de verleende milieuvergunning hebben rechtsmiddelen open gestaan en in die procedure kon ook de beslissing van het college inzake de m.e.r.-beoordeling worden aangevochten. Dit is niet gebeurd, zodat van de rechtmatigheid daarvan moet worden uitgegaan. Voor zover de Stichting zich met haar betoog tegen de verlening van deze milieuvergunning richt, kan dat in deze procedure, waar uitsluitend het plan voorligt, niet aan de orde komen. Een m.e.r in het kader van kolom 3 van categorie D.14 van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 voegt in dit geval niets toe aan de beoordeling die in het kader van de milieuvergunning, kolom 4, heeft plaatsgevonden. Onder deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de effecten van het plan voldoende zijn onderzocht en het bestemmingsplan geen kader vormt voor een besluit waarop artikel 3.4 van de Awb en afdeling 13.2 van de Wet milieubeheer van toepassing zijn’. De voorzitter gaat nadrukkelijk in op het feit dat er een m.e.r.-beoordeling is verricht en dat de mogelijke milieueffecten van het plan voldoende zijn onderzocht. Hoewel niet expliciet wordt verwezen naar artikel 3 lid 3 smb-richtlijn en evenmin expliciet wordt overwogen dat het bestemmingsplan betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau, ligt het mijns inziens in de rede te veronderstellen dat de voorzitter heeft willen aansluiten bij de in de Hapsuitspraak gehanteerde redeneerlijn. Anders had onder meer de verwijzing naar de m.e.r.-beoordeling achterwege kunnen blijven.

Het door de voorzitter expliciete overwogene dat een plan-m.e.r.-procedure in dit geval niets toevoegt aan de reeds verrichte m.e.r.-beoordelingsprocedure, lijkt overigens een uitermate ongelukkige formulering die niet is te herleiden tot de Hapsuitspraak. Dat de milieugevolgen van het plan en de reeds verleende vergunning identiek zijn en in de verrichte m.e.r.-beoordeling zijn onderzocht, is wat anders dan dat de plan-m.e.r.-procedure niets meer toevoegt aan de m.e.r.-beoordelingsprocedure. Zo dient in een plan-m.e.r.-procedure aandacht te worden geschonken aan alternatieven, zij het dat de Afdeling bestuursrechtspraak het in beginsel kan billijken dat in een plan-MER voor een bestemmingsplan dat enkel voorziet in een agrarische inrichting geen (inrichtings)alternatieven worden beschreven (zie ABRvS 13 juni 2012, nr. 201104625/1/R1). Een plan-m.e.r.-procedure is in vergelijking met de m.e.r.-beoordelingsprocedure voorts aanmerkelijk zwaarder zowel wat betreft de procedure als wat betreft het te vervaardigen milieudocument (plan-MER versus m.e.r.-beoordelingsnotitie). Dat is inmiddels ten principale door de Afdeling bestuursrechtspraak onderschreven. Zie ABRvS 29 februari 2012, JM 2012/52, m.nt. Hoevenaars. De Afdeling oordeelt daarin dat wanneer er sprake is van een plan-m.e.r.-plicht, er niet volstaan kan worden met een m.e.r.-beoordeling. Een m.e.r.-beoordelingprocedure is volgens de Afdeling ‘met minder procedurele waarborgen omkleed terwijl voorts aan een m.e.r. voor plannen andere inhoudelijke eisen worden gesteld dan aan een m.e.r.-beoordeling’. Het verzuim om een plan-MER op te stellen betreft voorts niet een gebrek dat kan worden hersteld middels toepassing van de bestuurlijke lus. Dit vanwege de aard van het gebrek, ‘in het bijzonder gelet op het stadium van de planprocedure waarop het MER aanwezig dient te zijn in verband met de afweging die met gebruikmaking van de uitkomsten van het MER in de planprocedure dient te worden gemaakt’. Hoewel er geen jurisprudentie is waaruit volgt dat het verzuim om een formele m.e.r.-beoordelingsplicht te effecturen via een bestuurlijke lus-constructie kan worden gerepareerd, lijkt dat niet uitgesloten. De Afdeling heeft ten aanzien van het verzuim om de zogeheten informele m.e.r.-beoordeling (ook wel aangeduid als de vormvrije m.e.r.-beoordeling) te verrichten namelijk al wel geoordeeld dat dit gebrek in de bestuurlijke lus kan worden verholpen (ABRvS 8 februari 2012, JM 2012/34, m.nt. Hoevenaars en Flietstra). Voor het onderscheid tussen de formele en de informele m.e.r.-beoordeling volsta ik met een verwijzing naar C. Burgemeestre, De Wijziging van recente regelgeving en de invloed daarvan op de m.e.r., Enige opMERkelijkheden, TBR 2012/83, p. 454-455 en de eerder aangehaalde bijdrage van Boeve en Groothuijse.

7. In de onderhavige uitspraak wordt wederom (op impliciete wijze) aangesloten bij de Hapsuitspraak. Er is een wijzigingsplan dat voorziet in een planologische basis voor het uitbreiden van een varkenshouderij. De uitbreiding is zodanig dat deze is begrepen onder onderdeel D, onder 14, van de bijlage bij het (van toepassing zijnde) Besluit m.e.r. Om die reden is de vraag aan de orde of er voor het wijzigingsplan een plan-MER had moeten worden gemaakt. De Afdeling overweegt dat ten tijde van het vaststellen van het wijzigingsplan er reeds een Wm-revisievergunning was verleend voor de uitbreiding van het bestaande bedrijf. Onder referte naar de hiervoor besproken uitspraak Vz. ABRvS 13 december 2011, betoogde verweerder dat het wijzigingsplan derhalve niet kaderstellend was en er geen plan-m.e.r.-plicht bestond. De Afdeling gaat hier niet in mee, nu het wijzigingsplan geen één-op-één-inpassing van de vergunde situatie betreft maar meer mogelijk maakt. Onder meer sluit het bestemmingsplan waarvan het wijzigingsplan deel gaat uitmaken de bouw van een tweede verdieping op de vergunde stallen niet uit. Onder die omstandigheden vormt het wijzigingsplan een kader voor eventuele toekomstige m.e.r.-(beoordelings)plichtige vergunningen en had er een plan-MER moeten worden gemaakt. Nu dit is verzuimd wordt het besluit tot vaststelling van het wijzigingsplan vernietigd wegens strijd met het planvaststellingblokkerende artikel 7.13 sub a Wm.

8. Dat bij het bepalen van de m.e.r.-(beoordelings)plicht moet worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden is gevestigde jurisprudentie. Maar uit de onderhavige uitspraak blijkt dat in ieder geval wat betreft de planologisch niet uitgesloten tweede bouwlaag niet wordt beoogd. Dat gegeven heeft de Afdeling er in bijvoorbeeld ABRvS 29 juni 2011, nr. 201101604/1/R2, toe gebracht om zelf aan het bestemmingsplan een planregel toe te voegen waarmee een tweede bouwlaag onmogelijk werd gemaakt waarmee de in die zaak bestaande discrepantie tussen het bestemmingsplan en het opgestelde plan-MER ongedaan werd gemaakt. Niet duidelijk is waarom de Afdeling in de voorliggende casus niet ook heeft onderzocht of het wijzigingsplan niet op eenvoudige wijze zou kunnen worden aangepast zodat er wel sprake zou zijn van een één-op-één-inpassing van de vergunde situatie en er geen sprake meer zou zijn van een kaderstellend plan waarvoor een plan-MER nodig zou zijn. Een andere optie zou zijn geweest om verweerder via de toepassing van de bestuurlijke lus in de gelegenheid te stellen om de gebruiksmogelijkheden in het wijzigingsplan zodanig in te perken dat deze alsnog volledig zouden aansluiten bij de vergunde situatie dan wel om het besluit tot vaststelling van het wijzigingsplan in te trekken. Een dergelijke variant heeft de Afdeling toegepast in ABRvS 29 februari 2012, AB 2012/100, m.nt. Nijmeijer (in zijn noot gaat Nijmeijer onder meer in op het gegeven dat in de Wro niet is voorzien in de intrekking van een vaststellingsbesluit).

9. Gezien de in deze noot besproken jurisprudentie lijkt vooralsnog de conclusie te moeten worden getrokken dat een plan (in kolom 3 van onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit mer) ook kaderstellend en dus plan-m.e.r.-plichtig is als er weliswaar sprake is van een één-op-één-inpassing van een reeds ten tijde van de planvaststelling (onherroepelijk) vergunde situatie (dat wil naar maatstaven van het Besluit mer zeggen dat het in kolom 4 vermelde m.e.r.-(beoordelings)plichtige besluit reeds is genomen), maar er geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3 lid 3 smb-richtlijn. Oftewel een plan dat meer omvat dan een relatief klein gebied op lokaal niveau blijft ook in het geval van een vorenbedoelde één-op-één-inpassing, kaderstellend en dus plan-m.e.r.-plichtig. Is er sprake van een plan dat betrekking heeft op een relatief klein gebied op lokaal niveau dat voorziet in een één-op-één-inpassing, dan kan een plan-MER achterwege blijven als er voor de reeds ten tijde van de planvaststelling verleende vergunning een m.e.r.-beoordelingsprocedure is doorlopen. Kortom het in een concreet geval achterwege laten van een plan-MER uitsluitend vanwege het feit dat het vergunningbesluit reeds is genomen, lijkt vooralsnog een juridisch riskante exercitie en daarom een niet aan te raden weg

10. Omtrent de verhouding tussen de smb-richtlijn en de m.e.r.-richtlijn waren ten tijde van de Hapsuitspraak door onder meer een rechterlijk college uit Litouwen een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie voorgelegd. De Afdeling benoemt onder meer deze vragen in de Hapsuitspraak, maar achtte het destijds niet nodig om het antwoord van het Hof af te wachten. De Afdeling koos immers voor de weg van artikel 3 lid 3 smb-richtlijn. Inmiddels heeft het Hof arrest gewezen. In HvJ EU 22 september 2011, C-295/10, JM 2011/10, m.nt. Hoevenaars, wordt in algemene zin geoordeeld dat de verplichtingen uit de smb-richtlijn niet worden opgeheven indien er reeds een milieueffectbeoordeling (= besluit-m.e.r./project-m.e.r.) is uitgevoerd krachtens de m.e.r.-richtlijn. Evenwel bestaat er volgens het Hof niet langer een plan-m.e.r.-plicht als met de uitgevoerde besluit-m.e.r. reeds is voldaan aan alle voorschriften uit de smb-richtlijn. De overwegingen van het Hof sluiten niet uit dat een plan ook nog kaderstellend kan zijn als het vergunningbesluit reeds is genomen. De jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak is daar in zoverre mee in overeenstemming. Daarnaast is de redeneerlijn in de Hapsuitspraak evenmin strijdig met het arrest van het Hof. Het arrest geeft immers geen aanleiding dat het oordeel van de Afdeling dat met een besluit-m.e.r.-beoordeling voor een vergunningbesluit tevens ook inzichtelijk kan worden gemaakt of er voor een plan ex artikel 3 lid 3 smb-richtlijn belangrijke nadelige milieugevolgen kunnen optreden, onjuist is. Daarmee is overigens niet gezegd dat dit oordeel onbetwist is. Zie daarvoor paragraaf 4.5 van de bijdrage van Boeve en Groothuijse. Maar in situaties waarin de Hapsjurisprudentie niet voorziet, kan het arrest van het Hof soms uitkomst bieden als de opsteller van een plan niet voornemens is om een plan-MER op te stellen. Dat is het geval voor plannen die meer omvatten dan een relatief klein gebied op lokaal niveau. Als in die gevallen sprake is van een één-op-één-inpassing van een reeds verleend vergunningbesluit en er voor laatstgenoemd besluit reeds een besluit-MER is opgesteld, kan een plan-m.e.r. achterwege blijven als met het besluit-MER zowel qua procedure van totstandkoming als qua inhoud reeds volledig is voldaan aan de eisen in de smb-richtlijn. In zo’n situatie zou in termen van de Nederlandse m.e.r.-regelgeving kunnen worden gesteld dat het plan niet meer kaderstellend is en daarmee niet meer plan-m.e.r.-plichtig. Hamvraag is vervolgens of met een besluit-m.e.r. tevens wordt voldaan aan de eisen uit de smb-richtlijn. Daarover is thans nog geen concrete jurisprudentie voorhanden, maar ik kan mij voorstellen dat in een concreet geval een bevestigend antwoord in de rede ligt. In algemene zin zal dat antwoord niet kunnen worden gegeven, al was het maar omdat er voor besluit-m.e.r.’s verschillende rechtsregimes gelden. Als de Crisis- en herstelwet van toepassing is, behoeven in een besluit-MER geen alternatieven te worden beschreven als deze niet zijn onderzocht (artikel 1.11 Chw). Met een dergelijk MER kan niet worden voldaan aan de eisen van de smb-richtlijn, aangezien die richtlijn het beschrijven van redelijke alternatieven verplicht stelt. Verwezen zij naar ABRvS 8 februari 2012, JM 2012/53, m.nt. Zijlmans en Van Velsen.

11. In de Hapsuitspraak geeft de Afdeling aan dat de smb-richtlijn uitgaat van een situatie waarin eerst een plan als bedoeld in die richtlijn wordt vastgesteld en daarna een vergunning voor het project wordt verleend als bedoeld in de m.e.r.-richtlijn. Volledigheidshalve zij er echter op gewezen dat er geen rechtsregel is die verbiedt dat er een vergunningbesluit wordt genomen over een project als bedoeld in bijlage I of bijlage II bij de m.e.r.-richtlijn zonder dat dat project eerst in een plan is opgenomen waarvoor een plan-MER is gemaakt. Oftewel is het naar nationaal recht zeer wel mogelijk dat een besluit in kolom 4 van onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. wordt genomen ook al is er voor de desbetreffende activiteit nimmer een plan (met plan-MER) als bedoeld in kolom 3 van onderdeel C of D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. vastgesteld. De Afdeling heeft zulks, onder verwijzing naar de smb-richtlijn, uitdrukkelijk overwogen in ABRvS 6 juli 2011, JM 2011/110, m.nt. Zijlmans en Van Velsen.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.