Uitspraken Raad van State inzake de overnachtingshaven Lobith en de nucleaire (Pallas-)reactor Petten interessant vanwege stikstofdepositieproblematiek en overwegingen inzake milieueffectrapportage

Uitspraken Raad van State inzake de overnachtingshaven Lobith en de nucleaire (Pallas-)reactor Petten interessant vanwege stikstofdepositieproblematiek en overwegingen inzake milieueffectrapportage

Provinciale staten van Gelderland hebben op 29 juni 2019 het inpassingsplan “Overnachtingshaven Lobith” vastgesteld. Het plan voorziet in het moderniseren van de bestaande overnachtingshaven "Tuindorp" ten westen van de woonwijk Tuindorp en in het aanleggen van de nieuwe overnachtingshaven "Spijk" ter plaatse van de uiterwaard de Beijenwaard, beide op de noordoever van de Boven-Rijn in de gemeente Rijnwaarden. De overnachtingshavens zijn bestemd voor de beroepsscheepvaart. Voor de overnachtingshavens zijn ook andere besluiten genomen, waaronder vergunningen op basis van de toenmalige Natuurbeschermingswet 1998 (Nbw-vergunningen). In de uitspraak ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RSV:2020:682, heeft de Afdeling geoordeeld over ingestelde beroepen tegen het inpassingsplan en de Nbw-vergunningen (hierna: Lobithuitspraak).

De gemeenteraad van Schagen heeft op 2 april 2019 het bestemmingsplan “Pallas-reactor” vastgesteld. Hiermee wordt de planologische basis geboden voor de realisatie van een multifunctionele nucleaire reactor in Petten. Deze reactor is bedoeld voor het produceren van medische isotopen, industriële isotopen en het uitvoeren van technologisch onderzoek. In de uitspraak ABRvS 11 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:741 heeft de Afdeling geoordeeld over de tegen het bestemmingsplan ingestelde beroepen (hierna: Pallasuitspraak).

In beide uitspraken komt een aantal voor de praktijk interessante aspecten aan de orde met betrekking tot het aspect stikstofdepositie op (overbelaste) Natura 2000-gebieden. Die worden in deze blog besproken. In de Pallasuitspraak worden ook belangwekkende overwegingen gewijd aan de inhoud van een plan-MER.  Daar wordt eveneens op ingegaan.

Volledigheidshalve merk ik op dat in de Lobithzaak met succes een ADC-toets is doorlopen. Aangezien die niet is ingegeven door de effecten van stikstofdepositie, ga ik daar in deze blog niet op in. Dat neemt niet weg dat de r.o. 21 e.v. van de Lobithuitspraak de moeite van het lezen waard zijn als in de praktijk voor de ADC-route wordt gekozen. De jurisprudentie over ADC-toetsen is immers schaars en de verrichte ADC-toets kan de juridische toets der kritiek doorstaan.

De inhoudsopgave van deze blog is als volgt:

  1. Beperkte toenames stikstofdepositie overbelaste hexagonen leidt niet tot aantasting natuurlijke kenmerken Natura 2000-gebieden; passende beoordeling vereist?
  2. Cumulatieve effecten; in het kader van de plantoets wel of niet rekening houden met andere plannen of projecten?
  3. Hanteren oorspronkelijke uitgangspunten bij herberekening actueler Aerius model niet onzorgvuldig; herberekening nieuwe Aerius model lopende beroepsprocedure verplicht?
  4. Intern salderen met wegvallen landbouwfunctie
  5. Locatiealternatieven in plan-MER niet nodig als die er redelijkerwijs niet zijn
  6. Onzekere toekomstige ontwikkelingen hoeven niet in het MER te worden beschreven
  7. Geopperde alternatieve productietechnieken terecht niet als alternatieven in het MER beschouwd nu ze onvoldoende probleemoplossend vermogen hebben

1          Beperkte toenames stikstofdepositie overbelaste hexagonen leidt niet tot aantasting natuurlijke kenmerken Natura 2000-gebieden; passende beoordeling vereist?

De aanleg en het gebruik van de overnachtingshaven Lobith leidt tot zowel een tijdelijke als een permanente toename van stikstofdepositie op tal van overbelaste hexagonen in veel Natura 2000-gebieden. Dit is berekend in het kader van een in 2016 opgestelde passende beoordeling. Lopende de beroepsprocedure is een herberekening uitgevoerd met het toentertijd meest actuele Aeriusmodel uit 2019 in welk verband een aanvullende passende beoordeling is opgesteld (hierna: aanvullende passende beoordeling). De hoogste bijdragen zijn berekend ter plaatse van het Natura 2000-gebied Rijntakken (tijdelijke bijdrage tot maximaal ruim 5 mol N/ha/jaar en een permanente bijdrage van circa 0,03/0,04 mol N/ha/jaar). In zowel de oorspronkelijke passende beoordeling als in de aanvullende passende beoordeling is aan de hand van een ecologische systeemanalyse beoordeeld dat de stikstofdepositietoenames in zowel de aanleg- als in de gebruiksfase niet leiden tot de aantasting van de natuurlijke kenmerken gelet op de relevante instandhoudingsdoelstellingen. Mitigerende maatregelen (beschermingsmaatregelen) zijn daarbij niet betrokken.
De Afdeling accordeert de in de (aanvullende) passende beoordeling getrokken conclusie. Dat onderstreept dat niet iedere toename van stikstofdepositie op een overbelast hexagoon (dat wil zeggen dat aldaar de kritische depositiewaarde wordt overschreden) in een Natura 2000-gebied tot de conclusie hoeft te leiden dat de natuurlijke kenmerken van het desbetreffende Natura 2000-gebied worden aangetast. In r.o. 18.6 benadrukt de Afdeling dat een passende beoordeling is gemaakt als bedoeld in art. 2.8 Wnb. Dat roept de vraag op of dat inderdaad vereist was of dat wat betreft de stikstofdepositieeffecten ook had kunnen worden volstaan met een voortoets. Immers is er geen rekening gehouden met mitigerende maatregelen (dat kan alleen in een passende beoordeling). Als had kunnen worden volstaan met een voortoets, zou onder het huidig recht wat betreft de stikstofdepositie geen Wnb-vergunningplicht meer hebben bestaan (omdat significante effecten zijn uit te sluiten). In de op de website van de Rijksoverheid geplaatste beslisboom “Toestemmingverlening stikstofdepositie bij nieuwe activiteiten” wordt nadrukkelijk de mogelijkheid van een ecologische voortoets vermeld. Als daaruit volgt dat er geen significante effecten zijn, bestaat geen Wnb-vergunningplicht. Daarbij wordt uitzondering gemaakt voor de situatie dat in de voortoets rekening is gehouden met interne saldering. In de aanvullende passende beoordeling is rekening gehouden met het wegvallen van landbouwfunctie, hetgeen (vermoedelijk) kan worden gezien als een vorm van intern salderen. Uitgaande van de beslisboom zou derhalve ook een Wnb-vergunningplicht hebben bestaan als in casu was volstaan met een voortoets. Onder punt 4 van dit blog wordt nader op het intern salderen ingegaan.

Het valt op dat in de systeemanalyse nadrukkelijk (overwegende) betekenis is toegekend aan de beperktheid van de stikstofdepositietoenames. Die zouden reeds daarom niet van merkbare invloed kunnen zijn op de kwaliteit van de betreffende habitats. De Afdeling haalt dat in r.o. 18.3 van de Lobithuitspraak expliciet aan wat betreft de stikstofdepositietoename in de gebruiksfase voor Rijntakken. Het valt te verwachten dat deze overweging in de praktijk zal worden omarmd en (nog) vaker zal worden gebruikt in ecologische toetsen. Daarbij moet wel de kanttekening worden geplaatst dat uit de Lobithuitspraak niet volgt dat een expliciete beroepsgrond is gericht tegen dit betreffende ecologische oordeel, laat staan dat een tegendeskundigenrapport is overgelegd. De Pallasuitspraak (r.o. 11.2) laat zien dat het bevoegd gezag zonder zo’n tegendeskundigenonderzoek (of de overlegging van andere objectief verifieerbare gegevens) mag uitgaan van een door een deskundige opgestelde passende beoordeling. In de aan het bestemmingsplan “Pallas-reactor” ten grondslag gelegde passende beoordeling blijkt dat in de aanlegfase tijdelijk tot maximaal 4,37 mol N/ha/jaar op een overbelast hexagoon in een Natura 2000-gebied wordt gedeposeerd. In de gebruiksfase is sprake van een permanente toename tot maximaal 0,15 mol N/ha/jaar op een overbelast hexagoon. Gelijk in de (aanvullende) passende beoordeling overnachtingshaven Lobith is in de passende beoordeling voor de Pallas-reactor een ecologische systeemanalyse uitgevoerd. Die heeft geleid tot de conclusie dat geen sprake is van de aantasting van de natuurlijke kenmerken van enig Natura 2000-gebied. Appellant heeft dat oordeel niet bestreden met een tegendeskundigenrapport of andere objectief verifieerbare gegevens, zodat de gemeenteraad zich terecht heeft mogen baseren op de conclusies in de passende beoordeling.

2          Cumulatieve effecten; in het kader van de plantoets wel of niet rekening houden met andere plannen of projecten?

In mijn blog heb ik gewezen op r.o. 15.4 in ABRvS 4 maart 2020, ECLI:NL:RVS:2020:683 (bestemmingsplan Wijk aan Zee/Beverwijk). Daarin overwoog de Afdeling: “Over de cumulatie van stikstof overweegt de Afdeling dat geen rechtsregel ertoe dwingt om de stikstofdepositie van activiteiten die het voorliggende plan niet mogelijk maakt te betrekken bij de gevolgen van het ter beoordeling staande plan. De raad heeft ontwikkelingen die in andere bestemmingsplannen mogelijk zijn gemaakt daarom terecht niet betrokken in de passende beoordeling dat ten grondslag ligt aan het voorliggende plan”. Een weliswaar duidelijk oordeel, maar ook enigszins controversieel. Uit art. 2.7 lid 1 Wnb juncto art. 2.8 lid 1 Wnb lijkt immers te volgen dat in de passende beoordeling voor een plan ook rekening moet worden gehouden met andere plannen of projecten als die in combinatie met het desbetreffende plan kunnen leiden tot significante effecten. In eerdere jurisprudentie werd ook in het kader van de verplichte plantoets uitgegaan van het betrekken van andere plannen/projecten die in cumulatie tot significante stikstofdepositieeffecten zouden kunnen leiden. Het is dan ook de vraag of voormelde uitspraak een witte raaf zou zijn, dan wel daadwerkelijk het startpunt van een kentering in de rechtspraak van de Afdeling zou zijn. In de Pallasuitspraak overweegt de Afdeling in r.o. 12.1: “Zoals hiervoor in 8.4 is overwogen, heeft de raad toegelicht dat de plannen voor de ontwikkeling van een Energy & Health Campus op het OLP-terrein op dit moment nog niet concreet zijn. Gelet hierop en nu het voorliggende plan ook niet voorziet in een dergelijke campus, bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat deze ontwikkeling in de passende beoordeling 2019 had moeten worden betrokken”. In deze overweging wordt benadrukt dat het bestemmingsplan zelf niet voorziet in de ontwikkeling van de desbetreffende campus. Dat maakt dat vooralsnog niet gezegd kan worden dat de Beverwijkuitspraak een witte raaf is. Het is afwachten hoe de komende jurisprudentie zich gaat ontwikkelen wat betreft de al dan niet verplichte cumulatietoets bij plannen.

3          Hanteren oorspronkelijke uitgangspunten bij herberekening actueler Aeriusmodel niet onzorgvuldig; herberekening nieuwe Aeriusmodel lopende beroepsprocedure verplicht?

De aanleg en het gebruik van de overnachtingshaven Lobith leidt tot zowel een tijdelijke als een permanente toename van stikstofdepositie op tal van overbelaste hexagonen in veel Natura 2000-gebieden. Dit is berekend in het kader van een in 2016 opgestelde passende beoordeling. Lopende de beroepsprocedure is een herberekening uitgevoerd met een Aeriusmodel uit 2019 in welk verband een aanvullende passende beoordeling is opgesteld (hierna: aanvullende passende beoordeling). Daarbij is deels uitgegaan van dezelfde uitgangspunten als in de passende beoordeling uit 2016 en deels van een aantal aanscherpingen. Onder meer is rekening gehouden met het wegvallen van de landbouwfunctie (zie daarover sub 4 van dit blog). In de Lobithuitspraak overweegt de Afdeling dat de enkele omstandigheid dat bepaalde uitgangspunten gelijk zijn gebleven aan die welke zijn gehanteerd in de passende beoordeling uit 2016, niet betekent dat de aanvullende passende beoordeling onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dit is voor de uitvoeringspraktijk goed om te weten, aangezien het nogal eens voorkomt dat lopende (beroeps)procedures een gewijzigde versie van Aerius beschikbaar komt en er (zekerheidshalve) daarmee een herberekening wordt gedaan. Daarmee is niet gezegd dat zo’n berekening zonder meer nodig is om niet “nat te gaan in beroep”. In r.o. 18.8 van de Lobithuitspraak overweegt de Afdeling immers dat ten tijde van de uitspraak weliswaar een nieuw rekenmodel is verschenen (lees: een nieuwe Aeriusversie), maar dat zij het niet aannemelijk acht dat de nieuwe versie tot andere resultaten zal leiden. Waar dat vermoeden op is gebaseerd wordt (helaas) niet duidelijk. Duidelijk is anderzijds wel dat de Afdeling niet in algemene zin aangeeft dat actualisaties van het Aeriusmodel nadat het appellabele besluit is genomen, niet meer relevant zijn c.q. dat in beginsel rechtens juist is gehandeld indien de stikstofdepositie is berekend met de ten tijde van het nemen van het appellabele besluit meest recente versie van het Aeriusmodel. Dat zal voor de praktijk een signaal zijn om bij actualisaties van het Aeriusmodel gedurende de beroepsprocedure toch maar een herberekening te laten maken. Het zal vervolgens van de (reken)resultaten afhangen of die daadwerkelijk in de beroepsprocedure worden ingebracht.

4          Intern salderen met wegvallen landbouwfunctie

In de aanvullende passende beoordeling is rekening gehouden met het wegvallen van landbouwfunctie. Het effect van die emissiebron is in mindering gebracht op de stikstofdepositie van de overnachtingshaven Lobith. Dit is in lijn met bijvoorbeeld (r.o. 27.4 van) ABRvS 23 maart 2016, ECLI:NL:RVS:2016:784 en (r.o. 14.6 van) ABRvS 28 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3318. Daaruit volgt dat in de berekening van de stikstofdepositie op Wnb-gebieden in beginsel ook rekening kan worden gehouden met het feitelijk verdwijnen van agrarische gronden in het project-/plangebied voor zover het verdwijnen van dat gebruik het rechtstreekse, onlosmakelijke (positieve) gevolg is van het desbetreffende project/plan. Voorts zij erop gewezen dat wanneer de beëindiging van het gebruik van agrarische gronden het rechtstreeks, onlosmakelijk gevolg van het project is, volgens de Afdeling geen sprake is van een mitigerende maatregel (beschermingsmaatregel) die nopen tot het opstellen van een passende beoordeling. Zie o.a. (r.o. 9.10 van) ABRvS 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4672 en ABRvS 1 april 2015, ECLI:NL:RVS:2015:999.

Zeker na de inwerkingtreding van de Spoedwet aanpak stikstof, is goed verdedigbaar dat in het kader van intern salderen (waarbij per saldo geen stikstofdepositieeffecten zullen optreden op enig overbelast hexagoon in een Natura 2000-gebied) geen Wnb-vergunningplicht geldt. De bevoegde gezagen (onder meer in BIJ12-verband) denken daar anders over. Zie daarover mijn eerdere blog. Omdat de bevoegde gezagen ook bij intern salderen uitgaan van een Wnb-vergunningplicht, hebben zij ook daarover (vrijwel gelijkluidende) beleidsregels vastgesteld. De ‘inzet’ van bemeste of beweide percelen lijken daarbij als een vorm van intern salderen te kunnen worden gezien. Echter de recente praktijk wijst uit dat niet alle bevoegde gezagen die mening zijn toegedaan en vinden dat het amoveren van dergelijke percelen niet mag worden betrokken in de berekening van de stikstofdepositieeffecten. Ik constateer dat in de medio 2019 opgestelde aanvullende passende beoordeling voor de overnachtingshaven Lobith - door thans de minister van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit - ten volle rekening is gehouden met de positieve stikstofdepositieeffecten van het uit gebruik nemen van landbouwgronden. Terecht lijkt mij en ik zie ook geen goede juridische reden waarom er thans bevoegde gezagen zijn die daar ten principale anders over denken.

5          Locatiealternatieven in plan-MER niet nodig als die er redelijkerwijs niet zijn

Voor het bestemmingsplan “Pallas-reactor” is een (verplicht) plan-MER opgesteld. Appellanten vinden dat het MER onder de juridische maat is, nu daarin geen locatiealternatieven voor de reactor zijn onderzocht. Daarbij hebben zij aangevoerd dat met name een vestiging in Borssele een alternatief is, onder meer omdat de locatie Borssele ook een nucleaire infrastructuur heeft. De Afdeling herhaalt dat het antwoord op de vraag welke alternatieven in een MER redelijkerwijs in beschouwing moeten worden genomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval. Daarbij verwijst de Afdeling naar de uitspraak ABRvS 8 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV3215, inzake het rijksinpassingsplan “Windenergie langs de dijken van de Noordoostpolder”. Uit die uitspraak volgt ook dat het niet in strijd met de Europese smb-richtlijn is als de omstandigheden van het geval maken dat in het plan-MER niet meer dan één locatiealternatief wordt beschreven. Daartoe komt betekenis toe aan de doelstelling van de initiatiefnemer: een alternatief is geen redelijkerwijs in ogenschouw te nemen alternatief als daarmee niet kan worden beantwoord aan de doelstelling van de initiatiefnemer (zie bijvoorbeeld ook ABRvS 23 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3003 en ABRvS 29 januari 2020, ECLI:NL:RVS:2020:301). In r.o. 7.2 van de Pallasuitspraak wordt aan de hand van het plan-MER uiteengezet dat Nederland, als enige land in Europa, in Petten beschikt over een toegesneden, op één plek geconcentreerde en complete infrastructuur voor de productie (bestraling) en verwerking van medische isotopen voor de wereldmarkt. Naast de productie vindt ook de bewerking en verspreiding van de isotopen plaats op het desbetreffende terrein. Een en ander vergt een nauwgezette logistieke finetuning tussen de verschillende bedrijven/bedrijfsonderdelen. De Afdeling acht het gelet daarop aannemelijk dat op landelijk niveau geen realistische locatiealternatieven waren die in het plan-MER redelijkerwijs in beschouwing hadden moeten worden genomen. Wat betreft de door appellanten geopperde alternatieve locatie Borssele, wordt daarbij ook nog gewicht toegekend aan het gegeven dat een verplaatsing naar Borssele zou leiden tot een aanzienlijk hogere aanvangsinvestering, tot een verlies aan werkgelegenheid in de omgeving Petten en tot de noodzaak van verhuizing van medewerkers. Ook dit betreffen kennelijk relevante omstandigheden om te bepalen of locatiealternatieven voorhanden zijn. Dat financiële kaders bepalend kunnen zijn voor de keuze om een bepaald alternatief niet in het MER te beschrijven, is al vaker in de jurisprudentie duidelijk gemaakt. Zie o.a. ABRvS 29 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR8378 en ABRvS 29 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2382.

6          Onzekere toekomstige ontwikkelingen hoeven niet in het MER te worden beschreven

De Pallas-reactor dient ter vervanging van de bestaande nucleaire reactor (Hoge Flux Reactor), die bijna 60 jaar operationeel is en tegen het einde van zijn economische levensduur loopt. In het MER is de ontmanteling van de bestaande reactor niet meegenomen. Een appellant meent dat zulks wel had gemoeten.
De Pallas-reactor zal onder meer therapeutische isotopen produceren. De bouw van productiefaciliteiten voor de verdere verwerking van deze isotopen is volgens een appellant ten onrechte buiten beschouwing gebleven in het MER. In dat verband wijst hij ook op de plannen voor een Energy & Health Campus waarvan de Pallas-reactor deel gaat uitmaken.
De Afdeling oordeelt dat de gemeenteraad zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het realiseren van productiefaciliteiten voor de verdere verwerking van therapeutische isotopen, de ontwikkeling van een Energy & Health Campus en de ontmanteling van de bestaande reactor niet in beschouwing hoefden te worden genomen in het MER. Daarbij wordt overwogen dat het bestemmingsplan zelf niet voorziet in de realisatie van deze productiefaciliteiten of in een Energy & Health Campus. Ook ligt de bestaande reactor buiten het plangebied en leidt realisatie van de Pallas-reactor er niet toe dat de oude reactor ontmanteld moet worden. Verder acht de Afdeling het van belang dat zowel de ontwikkeling van een Energy & Health Campus als de ontmanteling van de bestaande reactor onzekere toekomstige gebeurtenissen zijn (zie meer uitgebreid r.o. 8.4 van de Pallasuitspraak). Die laatste woorden sluiten aan bij de jurisprudentie van de Afdeling over de vraag welke ontwikkelingen als autonoom moeten worden aangemerkt en aldus tot de referentiesituatie moeten worden gerekend aan de hand waarvan de milieueffecten van het project/plan in beeld worden gebracht. Volgens vaste rechtspraak worden tot de autonome ontwikkelingen in een MER gerekend die ontwikkelingen die in voldoende concrete mate planologisch zijn voorzien dan wel over de uitvoering waarvan voldoende zekerheid bestaat (zie in dit verband bijvoorbeeld ABRvS 25 april 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BA3768 (r.o. 2.14) en ABRvS 13 maart 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ4023 (r.o. 12.6). Voor zover de door de betreffende appellanten bedoelde ontwikkelingen voor de toepassing het Besluit mer niet als één integrale activiteit hoeven te worden aangemerkt (daar gaat de Afdeling van uit), behoefden ze derhalve ook niet de referentiesituatie te worden meegenomen.

7          Geopperde alternatieve productietechnieken terecht niet als alternatieven in het MER beschouwd nu ze onvoldoende probleemoplossend vermogen hebben

In de Pallasuitspraak is in beroep betoogd dat het opgestelde plan-MER onvolledig is, omdat een onderzoek naar alternatieve productietechnieken ontbreekt. Volgens een appellant kunnen de medische isotopen die de Pallas-reactor zal produceren, ook met een deeltjesversneller worden geproduceerd. De Afdeling overweegt dat de gemeenteraad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat - mede gelet op de in het MER beschreven onzekerheden omtrent alternatieve productietechnieken - onvoldoende alternatieve productiecapaciteit voorhanden is dan wel zal zijn om te voorzien in de bestaande en toekomstige vraag naar bepaalde isotopen. Oftewel is het probleemoplossend vermogen (waarbij de doelstelling van de initiatiefnemer bepalend is) van de geopperde alternatieve productietechnieken onvoldoende om die technieken als volwaardige alternatieven in het MER te hebben moeten beschrijven.