Kerstuitspraken met betrekking tot Natura 2000-toetsen

Kerstuitspraken over Natura 2000-toetsen: Poortgebied Bergsche Heide (Steenbergen), uitbreiding hotel de Harmonie in Giethoorn (Steenwijkerland) en aanleg van nieuw dorp Reeve en het Reevediep (beide in Kampen)  

Daags voor de kerst heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vier interessante uitspraken gedaan over de juridische houdbaarheid van Natura 2000-toetsen. Het gaat zowel over de voortoets als over de passende beoordeling. In deze blog wordt een aantal aspecten uit de uitspraken belicht. In een ecologische systeemanalyse in een voortoets of in een passende beoordeling mag geen rekening worden gehouden met nog te treffen beheermaatregelen. Dat zijn instandhoudingsmaatregelen/passende maatregelen. Onder omstandigheden mag in de passende beoordeling wel rekening worden gehouden met in de toekomst uit te voeren beschermingsmaatregelen (mitigerende maatregelen), als het verwachte voordeel daarvan genoegzaam vaststaat ten tijde van de passende beoordeling. Verder blijkt dat toepassing van art. 2.8 lid 2 Wnb (onder omstandigheden achterwege laten van een nieuwe passende beoordeling) ook mogelijk is, indien een plan op aanmerkelijk minder woningen ziet dan de Wnb-vergunning waarvoor de passende beoordeling is opgesteld. Tot slot is nog maar weer eens duidelijk geworden dat in de Natura 2000-toets voor een bestemmingsplan moet worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden. Dat geldt ook als de mee gecoördineerde omgevingsvergunning verdergaande beperkingen bevat.

I           ECLI:NL:RVS:2019:4448 (bestemmingsplan "Poortgebied Bergsche Heide en ontsluitingsweg”): terecht uitgaan van resultaten berekeningen Aerius Calculator versie 2019; in ecologische systeemanalyse in een voortoets is ten onrechte rekening gehouden met toekomstige beheermaatregelen

Het bestemmingsplan “Poortgebied Bergsche Heide en ontsluitingsweg” (ELCI:NL:RVS:2019:4448) voorziet onder meer in een recreatieve bestemming en een verkeersbestemming. Enkele appellanten betogen dat het plan met stikstofdepositietoename significante effecten kan hebben op het Natura 2000-gebied Brabantse Wal. Zij vinden dat er om die reden een passende beoordeling en - vanwege art. 7.2a lid 1 Wm – een plan-MER had moeten worden opgesteld. Het bevoegd gezag heeft in dit geval gemeend te kunnen volstaan met een voortoets.

Brabantse Wal – Habitatrichtlijngebied: geen effecten op basis van berekening AERIUS Calculator 2019

De Afdeling stelt vast dat de bijdrage aan stikstofdepositie in het deel van de Brabantse Wal dat is aangewezen als Habitatrichtlijngebied, aanvankelijk is berekend met het rekenprogramma AERIUS Calculator versie 2016L. Daaruit volgt dat de toename van stikstofdepositie minder dan 0,05 mol/ha/jr bedraagt. Na de vaststelling van het bestemmingsplan is de stikstofdepositie als gevolg van het plan met hetzelfde broninvoerbestand nogmaals berekend met het rekenprogramma AERIUS Calculator versie 2019. Die berekening toont aan dat de planbijdrage op de desbetreffende stikstofgevoelige habitattypen 0,00 mol/ha/jr is. De Afdeling is van oordeel dat van die berekening mag worden uitgegaan en dat er voor het desbetreffende deel van de Brabantse Wal geen significante effecten zijn te verwachten. In zoverre bestond er geen verplichting om een passende beoordeling (en plan-MER) op te stellen.

Interessant is dat wanneer bepaalde habitattypen niet in de resultaten van een  AERIUS Calculator 2019-berekening worden genoemd, er volgens de Afdeling vanuit kan worden gegaan dat er dan op geen enkel hexagoon van dat habitattype sprake is van een bijdrage van 0,00 mol/ha/jr of meer.

Brabantse Wal – Vogelrichtlijngebied: in natuurtoets ten onrechte rekening gehouden met toekomstige beheersmaatregelen

Voor het deel van de Brabantse Wal dat is aangewezen als Vogelrichtlijngebied volgt uit zowel de oorspronkelijke berekening als uit de latere AERIUS Calculator 2019-berekening dat er sprake is van een bijdrage van stikstofdepositie op delen van het leefgebied van een aantal kwalificerende vogelsoorten. In de opgestelde natuurtoets (door het bevoegd gezag aangemerkt als een voortoets) is de conclusie getrokken dat er van significante effecten geen sprake zal zijn. De  essentie van de in de natuurtoets opgenomen ecologische analyse is dat sprake is van een (zeer) lage planbijdrage aan de stikstofdepositie. Ook is maar in een beperkt deel van de leefgebieden van de vogelsoorten een toename berekend. De vogelsoorten komen daar niet of nauwelijks voor. Het andere gedeelte van de leefgebieden heeft, mede gelet op de daar getroffen en te treffen beheermaatregelen waarmee een deel van de overmaat aan stikstof uit het gebied wordt gehaald, voldoende draagkracht voor de vogelpopulatie genoemd in de instandhoudingsdoelstellingen.  De Afdeling is van oordeel dat de natuurtoets de toets der kritiek niet kan doorstaan. De reden daarvan is dat voor de conclusie in de natuurtoets dat de toename van stikstofdepositie als gevolg van het plan de draagkracht van het gebied voor een bepaalde vogelpopulatie niet aantast, is meegenomen dat in het gebied beheermaatregelen worden en zullen worden getroffen die de effecten van stikstofdepositie op stikstofgevoelige natuurwaarden wegnemen. Dit verdraagt zich niet met de PAS-uitspraak ABRvS 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603). Daarin heeft de Afdeling onder r.o. 18.5 overwogen “dat de verwachte voordelen van instandhoudings- en passende maatregelen niet vast staan als deze ten tijde van de passende beoordeling niet daadwerkelijk zijn uitgevoerd. Uit deze uitspraak volgt dat mogelijk toekomstige beheermaatregelen niet in een beoordeling mogen worden betrokken, reeds omdat deze maatregelen niet zijn uitgevoerd ten tijde van die beoordeling. Dit geldt naar het oordeel van de Afdeling ook voor een voortoets op grond waarvan significante gevolgen voor de draagkracht van het leefgebied zondermeer uitgesloten moeten zijn. In dit verband wijzen IVN Groene Zoom en anderen er terecht op dat in de natuurtoets over het leefgebied van de zwarte specht bijvoorbeeld staat dat de actuele kwaliteit van het leefgebied en de trend in populatieomvang en kwaliteit respectievelijk negatief en neutraal/negatief is, dat de effecten van de in de natuurtoets berekende stikstofdepositie op het leefgebied leiden tot sterke vergrassing van de bossen, die weer kan leiden tot een afname van een aantal mierenkolonies en dat mieren een belangrijke voedselbron zijn voor zwarte spechten, vooral in de winter. Een causale relatie tussen stikstofdepositie en de trend van de soort in dit leefgebied kan dan ook niet worden uitgesloten, zo staat in de natuurtoets. Het voorgaande betekent dat IVN Groene Zoom en andere terecht stellen dat met de voortoets niet inzichtelijk is gemaakt dat de raad voldaan heeft aan de verplichting van 2.7, eerste lid, van de Wnb. Dit leidt tot de conclusie dat niet is uitgesloten dat het plan significante gevolgen heeft voor het Natura 2000-gebied Brabantse Wal”.

In een voortoets of een passende beoordeling mogen instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen worden betrokken bij het beoordelen van de staat van instandhouding van de natuurwaarden waarvoor een Natura 2000-gebied is aangewezen. De uitspraak laat er evenwel geen misverstand over bestaan dat die maatregelen al moeten zijn uitgevoerd ten tijde van het opstellen van de ecologische Natura 2000-toets. Oftewel, in die toets mag geen rekening worden gehouden met nog te treffen beheermaatregelen. Of die maatregelen naar verwachting met zekerheid tot positieve effecten zullen leiden, is dan in het geheel niet relevant.

Het valt op dat door het bevoegd gezag is volstaan met het opstellen van een voortoets en niet met een passende beoordeling. Ik vermoed dat dat mede is ingegeven door de in de praktijk veelvuldig aanwezige vrees voor een plan-mer-plicht op basis van art. 7.2a lid 1 Wm. Als voor (onder meer) een bestemmingsplan een passende beoordeling moet worden opgesteld, dan geldt er op grond van dat artikellid tevens een plan-mer-plicht. Het ten onrechte niet opstellen van een plan-MER is een fataal gebrek dat zich niet in beroep laat helen. Zie o.a. ABRvS 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7245 en ABRvS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0653.
De wetgever heeft ingezien dat de automatische koppeling tussen het moeten verrichten van een passende beoordeling en het opstellen van een plan-MER te rigide is. Met de in voorbereiding zijnde twintigste tranche van het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet wordt een nieuw art. 3 aan het Besluit mer toegevoegd (zie Staatscourant 2019, 64808). In de kern houdt die nieuwe bepaling in dat wanneer uit een passende beoordeling de conclusie wordt getrokken dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet worden aangetast en er ook overigens geen belangrijke nadelige milieugevolgen zijn te verwachten, er voor een bestemmingsplan dat betrekking heeft op een relatief klein gebied van de gemeente in beginsel geen plan-MER hoeft te worden opgesteld.

II          ECLI:NL:RVS:2019:4440 (bestemmingsplan "Giethoorn-uitbreiding hotel de Harmonie"): in de Natura 2000-toets moet worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden, ook als de mee gecoördineerde omgevingsvergunning (wel) beperkingen bevat 

Het bestemmingsplan "Giethoorn-uitbreiding hotel de Harmonie" (ECLI:NL:RVS:2019:4440) voorziet in de uitbreiding van een hotel. In de in de beroepsfase overgelegde aanvullende Natura 2000-toets is uitgegaan van een uitbreiding van het hotel met 27 kamers, van een sluiting van het hotel in de maanden november tot en met februari en van de veronderstelling dat de hotelkamers na de uitbreiding van het hotel niet meer gasgestookt zullen zijn. Al deze aannames zijn niet vastgelegd in de regels van het bestemmingsplan. Gelet daarop is de Afdeling er niet van overtuigd dat in de in de Natura 2000-toets opgenomen berekeningen van de juiste uitgangspunten is uitgegaan en dat de uitkomst van die berekening niet een te rooskleurig beeld schetsen. Het oordeel van de Afdeling sluit aan bij het uitgangspunt dat in ecologische Natura 2000-beoordelingen moet worden uitgegaan van de maximale planologische mogelijkheden. Zie bijvoorbeeld ABRvS 5 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY5129 (r.o. 19.6). De Afdeling kent in dit geval geen betekenis toe aan het feit dat het maximaal aantal hotelkamers wel is vastgelegd in de mee gecoördineerde omgevingsvergunning. Dat is voor de hand liggend, nu er te allen tijde een nieuwe omgevingsvergunning kan worden aangevraagd waarbij aansluiting wordt gezocht bij de ruimere planologische mogelijkheden.

III         ECLI:NL:RVS:2019:4359 (bestemmingsplan “Reeve”): één op één-inpassing (art. 2.8 lid 2 Wnb) ook mogelijk wanneer het plan ziet op minder woningen dan de Wnb-vergunning waarvoor de passende beoordeling is opgesteld

Het bestemmingsplan “Reeve” (ECLI:NL:RVS:2019:4359) maakt de ontwikkeling van het dorp Reeve mogelijk. Dit is een woonwijk met 600 woningen. Ook wordt voorzien in een buitendijkse jachthaven met 70 ligplaatsen. Voor de mogelijke stikstofdepositie-effecten op het Natura 2000-gebied Rijntakken is door de gemeenteraad van Kampen geen afzonderlijke passende beoordeling opgesteld. Dat is gemotiveerd door erop te wijzen dat die effecten vallen binnen de in december 2013 op basis van de toenmalige Natuurbeschermingswet 1998 verleende en inmiddels in rechte onaantastbare vergunning. Voor die vergunning is destijds een passende beoordeling opgesteld met als uitkomst dat er geen sprake is van een mogelijke aantasting van de natuurlijke kenmerken van het Natura 2000-gebied. De vergunning heeft betrekking op de bouw van 1.300 woningen. Dat zijn er aanmerkelijk meer dan de 600 woningen waarop het bestemmingsplan ziet. De gemeenteraad leidt daaruit af, onder meer nu er minder verkeer wordt gegenereerd, dat de stikstofdepositie-effecten van het bestemmingsplan minder zijn dan in de vergunde situatie. De Afdeling overweegt dat de vergunning nu heeft te gelden als een vergunning ex art. 2.7 lid 2 Wnb (hetgeen volgt uit art. 9.4 lid 1 Wnb) en dat de gemeenteraad een beroep doet op art. 2.8 lid 2 Wnb. Daarin is bepaald dat geen passende beoordeling behoeft te worden gemaakt als een nieuwe passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren over de significante effecten gevolgen van het plan. Om toepassing te kunnen geven aan art. 2.8 lid 2 Wnb is het van belang dat er sprake is van een zogenoemde planologische één-op-één-inpassing van een in rechte onaantastbare Nbw 1998- of Wnb-vergunning (zie o.a. ABRvS 17 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2271 en ABRvS 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1105). Naar het oordeel van de Afdeling heeft de gemeenteraad zich terecht op art. 2.8 lid 2 Wnb beroepen en behoefde er in het verlengde daarvan geen nieuwe passende beoordeling voor het bestemmingsplan te worden opgesteld. Dat de Wnb-vergunning betrekking had op een groter aantal woningen en het bestemmingsplan slechts ziet op een deel van de vergunde ontwikkeling, maakt derhalve niet dat er niet kan worden gesproken over een één-op-één-inpassing. Dit lijkt mij een even helder als juist oordeel waar de uitvoeringspraktijk blij mee zal zijn. Wel rijst de vraag wanneer er nog kan worden gesproken over een één-op-één-inpassing. Zou daarvan niet steeds sprake moeten zijn bij een ten opzichte van de Wnb-vergunning opgetreden wijziging in het project, zolang maar onderbouwd kan worden dat de effecten daarvan op Natura 2000-gebied(en) minder zijn in vergelijking met de aan de vergunning ten grondslag gelegde passende beoordeling? Toekomstige jurisprudentie zal daar duidelijkheid over moeten gaan geven.

Tot slot nog een belangrijke nuancering: wanneer de rechtens onaantastbare Wnb-vergunning is verleend onder toepassing van het PAS, biedt art. 2.8 lid 2 Wnb geen soelaas. Zie o.a. (r.o. 36 van) ABRvS 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603. De passende beoordeling waarop voor het bestemmingsplan “Reeve” een beroep werd gedaan, was niet gebaseerd op het PAS.  

IV        ECLI:NL:RVS:2019:4360 (projectplan "Projectplan IJsseldelta-Zuid voor de maatregel doorgaande vaarverbinding Reevediep” en enkele daarmee samenhangende uitvoeringsbesluiten): betrekken beschermingsmaatregelen (mitigerende maatregelen) in passende beoordeling mogelijk, ook al zijn die maatregelen pas na de beoordeling ten uitvoer gebracht en is die afhankelijk van een reactie in de natuur

Het projectplan ziet op de aanleg van een hoogwatergeul bij Kampen, het Reevediep (ECLI:NL:RVS:2019:4360). Daarmee wordt beoogd een doorgaande vaarroute te maken tussen de IJssel en het Drontermeer. In de opgestelde passende beoordeling is onder meer aangegeven dat de nieuwe vaarroute zou kunnen leiden tot visuele verstoring voor de roerdomp in het Natura 2000-gebied De Wieden en Weerribben. Daarom is besloten beschermingsmaatregelen (= mitigerende maatregelen) te nemen in de vorm van de aanleg van rieteilanden en rietkragen. Hierdoor wordt de roerdomp visueel afgeschermd van de vaarweg. Met inachtneming van de beschermingsmaatregelen luidt de conclusie dat het projectplan geen nadelige gevolgen heeft voor de roerdomp.

De Afdeling overweegt dat in een passende beoordeling rekening mag worden gehouden met de effecten van beschermingsmaatregelen. Voor de strikte voorwaarden waaronder dat mag, verwijst zij naar de PAS-uitspraak ABRvS 29 mei 2019 (ECLI:NL:RVS:2019:1603). Een van de voorwaarden is dat de effecten van de beschermingsmaatregelen ten tijde van de passende beoordeling vast moeten staan. In de regel staan verwachte voordelen niet vast, als de maatregelen ten tijde van de passende beoordeling nog niet volledig ten uitvoer zijn gelegd en de verwachte voordelen afhankelijk zijn van een ontwikkeling of reactie in de natuur, het ecologisch systeem of van een diersoort, zoals de aanleg van nieuwe of verbetering van bestaande habitattypen, leefgebieden of foerageergebieden. Bij (technische) beschermingsmaatregelen die functioneel verbonden zijn aan de uitvoering van het plan of project, zoals een stilstandvoorziening of geluidscherm, is het geen vereiste dat deze ten tijde van de passende beoordeling al volledig ten uitvoer zijn gelegd, maar de verwachte voordelen van dergelijke beschermingsmaatregelen kunnen alleen in de passende beoordeling worden betrokken als deze vaststaan. De verwachte voordelen van beschermingsmaatregelen staan niet vast, indien ten tijde van de passende beoordeling nog niet is uitgewerkt hoe de voordelen tot stand zullen worden gebracht en evenmin als het niveau van wetenschappelijke kennis het niet mogelijk maakt dat die voordelen met zekerheid in kaart worden gebracht of gekwantificeerd. Verder geldt dat ten tijde van de passende beoordeling moet zijn gegarandeerd zijn dat de maatregelen resultaat hebben voordat het plan of project negatieve gevolgen zal hebben.

De rieteilanden en -kraag zijn gerealiseerd in de periode januari 2018 tot maart 2018 en derhalve nadat de passende beoordeling is verricht en de bestreden besluiten zijn genomen. Volgens appellanten stonden reeds gelet hierop de verwachte voordelen van de beschermingsmaatregel niet vast op het moment van het maken van de passende beoordeling.

De Afdeling overweegt dat “met de rieteilanden en rietkraag uitsluitend wordt beoogd om een visuele barrière te vormen tussen de vaargeul en de rietoever ten noorden van de vaargeul teneinde visuele verstoring van de roerdomp te voorkomen. Het doel van deze beschermingsmaatregel is dus niet om nieuw broed- en leefgebied voor de roerdomp te realiseren. De effectieve werking van een beschermingsmaatregel met een dergelijk doel zal immers pas met zekerheid kunnen worden vastgesteld als de maatregel feitelijk is gerealiseerd en daadwerkelijk geschikt broed- en leefgebied voor de soort is ontstaan (vergelijk de hiervoor genoemde uitspraak van de Afdeling van 29 mei 2019). Voor een effectieve werking van een louter visuele barrière is evenwel niet meer vereist dan een barrière van voldoende hoogte en dichtheid. Dit betekent in dit geval dat het riet om als afschermende maatregel te kunnen dienen aan de kwaliteitseis moet voldoen van het bereiken van een hoogte van 2 m en voldoende dichtheid. Het maakt in zoverre niet uit of de visuele afscherming wordt bereikt door een natuurlijke afscherming of een door een technische, kunstmatige constructie, bijvoorbeeld een zichtscherm van hout (vergelijk genoemde uitspraak van de Afdeling). Verweerders hebben gekozen voor een natuurlijke afscherming op basis van de ervaringen elders opgedaan. Verweerders hebben uiteengezet dat transplantatie van rietplaggen, mits dit technisch deugdelijk wordt uitgevoerd, een beproefde methode is om nieuw riet te realiseren. De in dit verband opgedane ervaringen, onder meer in de Veluwerandmeren in de nabijheid van het projectgebied en dus onder vergelijkbare ecologische omstandigheden, hebben uitgewezen dat het getransplanteerde riet binnen één of een aantal groeiseizoenen een hoogte van minimaal 2 m verkrijgt. In de passende beoordeling staat dat goed ontwikkeld waterriet ongeveer 3 m hoog kan worden. Dat een effectieve rietafscherming van voldoende hoogte en dichtheid kan worden gerealiseerd, waarmee een volledige visuele afscherming van de rietoever kan worden bereikt, wordt bevestigd in het deskundigenverslag. In voorschrift 6 van de vergunning is bepaald (…) dat het gebruik van de doorgaande vaarweg Reevediep alleen is toegestaan binnen de betonde vaargeul en bij een riethoogte van minimaal 2 m op de drie rieteilanden en de rietkraag”.

De Afdeling is gezien dit alles van oordeel dat het bevoegd gezag zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat het verwachte voordeel van de beschermingsmaatregel vaststond ten tijde van de passende beoordeling. Ten overvloede merkt de Afdeling nog op dat zij zich in haar oordeel bevestigd ziet doordat inmiddels, binnen twee jaar na de aanplant, is gebleken dat het riet zich overeenkomstig de verwachting van het bevoegd gezag heeft ontwikkeld.

Ik vraag mij af in hoeverre het eindoordeel van de Afdeling is ingegeven door het voorschrift in de Wnb-vergunning (daar wordt in de overwegingen van de Afdeling op gedoeld) dat het gebruik van de doorgaande vaarweg Reevediep alleen is toegestaan binnen de betonde vaargeul en bij een riethoogte van minimaal 2 m op de drie rieteilanden en de rietkraag. Het blijft een gegeven dat de groei van riet afhankelijk is van de natuur, doch met dit voorschrift wordt zeker gesteld dat wanneer de groei zou zijn achtergebleven bij de verwachting er toch geen verstoring van de roerdomp zou hebben kunnen plaatsvinden. In de overwegingen van de Afdeling ligt het accent vooral op het gegeven dat de beschermingsmaatregel zal werken. Onduidelijk is welk gewicht aan het voorschrift in de Wnb-vergunning toekomt. Er moet daarom in de praktijk voor worden gewaakt dat in passende beoordelingen nog uit te voeren beschermingsmaatregelen worden betrokken waarvan de effectiviteit weliswaar nog niet volledig vaststaat, maar waarin significante effecten worden uitgesloten doordat in een voorschrift van het betreffende besluit wordt vastgelegd dat het project alleen mag worden uitgevoerd als de effectiviteit van de maatregelen in de praktijk is bewezen.

De Reevediepuitspraak bevat ook overweging over het belang van handhaving. Deze is ook van betekenis voor de toepassing van de Spoedwet aanpak stikstof. Appellanten vrezen dat het riet op de eilanden zal worden vertrapt of beschadigd door recreanten (zwemmers, vissers, kanoërs) die de eilanden zullen betreden. De Afdeling merkt op dat waterrecreatie buiten de vaargeul niet is toegelaten. Het tegengaan van een dergelijk gebruik van de rieteilanden en de wateren rondom betreft een aspect van handhaving. Appellanten hebben volgens de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat bij voorbaat ernstig getwijfeld dient te worden aan de effectiviteit van de handhaving. Dit doet vermoeden dat als er bij voorbaat wel ernstig getwijfeld kon worden, het oordeel anders was geweest.

Ter uitvoering van de Spoedwet aanpak stikstof wordt onder meer voorzien in de verlaging van de maximumsnelheid op rijkswegen. Het betreft daarbij (grotendeels) een beschermingsmaatregel. Bij het antwoord op de vraag of met de positieve stikstofdepositie-effecten daarvan rekening mag worden gehouden, zal onder meer het aspect van handhaving van de maximum toegestane verkeerssnelheid een rol spelen. De effectiviteit van de handhaving zal in dat verband zodanig verzekerd moeten zijn dat de berekende verlaging van de stikstofdepositie daadwerkelijk vaststaat. Alleen dan mag met de beschermingsmaatregel (mitigerende maatregel) rekening worden gehouden bij het toestaan van nieuwe woningbouw- of infrastructurele projecten.