Op 7 januari 2017, ECLI:NL:RVS:2017:288 heeft de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zich gebogen over een omgevingsvergunning voor een kantoor- en appartementen. Voor deze omgevingsvergunning was een verklaring van geen bedenkingen verleend met het oog op in het plangebied broedende boomvalken. De boomvalk is genoemd op de in 2009 door de Dienst Regelingen uitgebrachte “Aangepaste lijst jaarrond beschermde vogelnesten”. In de praktijk werd ervan uitgegaan dat aan de vogels genoemd op deze lijst jaarronde bescherming toekwam.
Uit de ecologische rapporten waarop kennelijk de omgevingsvergunning was gebaseerd, kwam naar voren dat de boomvalk zelf geen nesten maakt, maar gebruik maakt van met name kraaiennesten. Binnen een territorium van een boomvalk huizen altijd verschillende paren zwarte kraaien, zodat de boomvalk ieder een jaar een keuze heeft uit alternatieven. Het territorium kan jaren hetzelfde zijn, maar de plek waar een nest wordt gebruikt, is vrijwel jaarlijks anders. Ter zitting heeft de ecoloog nog toegelicht dat boomvalken gebruik maken van net verlaten kraaiennesten uit hetzelfde jaar. Een nest uit het voorgaande jaar is veelal niet meer in goede staat en voor boomvalken alleen opnieuw te gebruiken als kraaien het nest hebben hersteld. Boomvalken keren dan ook in de regel niet ieder jaar naar hetzelfde nest terug. Bij nesten van boomvalken kan daarom niet van jaarronde bescherming worden gesproken. Verder bleek ook uit veldonderzoeken dat de betreffende boomvalken in de jaren ervoor en in 2016 gebruik hebben gemaakt van andere nesten.
Onder deze omstandigheden, waarbij boomvalken in de regel niet ieder jaar naar hetzelfde nest terugkeren en dit voor de boomvalken in kwestie ook uit onderzoek is gebleken, is de voorzieningenrechter van oordeel dat nesten van boomvalken niet jaarrond beschermd zijn. Er was dan ook geen strijd met artikel 11 Flora- en faunawet, nu in dit geval geen sprake was van het wegnemen van een nest.
Hierna wordt toegelicht wat de implicatie is van deze uitspraak voor de praktijk. Onder de Flora- en faunawet (artikel 11) waren nestplaatsen van vogels beschermd. Dat is ook zo onder de op 1 januari 2017 in werking getreden Wet natuurbescherming (artikel 3.1 lid 2). Het aantasten van een nestplaats is – behoudens enkele uitzonderingen – verboden en ontheffingplichtig. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak, dat ontheffingverlening vanwege vogels slechts mogelijk is als het wettelijk belang dat aan de ontheffing ten grondslag wordt gelegd, is terug te voeren op de Vogelrichtlijn. Zie bijvoorbeeld ABRS 13 mei 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI3701. Anders dan de Habitatrichtlijn (met “dwingende redenen van groot openbaar belang”) bevat de Vogelrichtlijn nagenoeg geen belangen die aan een ontheffing voor een ruimtelijk project ten grondslag kunnen worden gelegd.
Dat zorgt ervoor dat het juridisch gezien moeilijk is om een ontheffing te verkrijgen voor aantasting van een vogelnest in verband met een ruimtelijk project. Nu is het evenzo vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak dat vogels alleen tijdens het broedseizoen een nestplaats hebben. Als ter realisering van een ruimtelijk project werkzaamheden buiten het broedseizoen plaatsvinden, dan wordt artikel 11 Ffw niet overtreden en is dus ook geen ontheffing benodigd. Evenwel maken bepaalde vogelsoorten ook buiten het broedseizoen gebruik van hun nestplaats of keren daarnaar ieder jaar terug. Aan nesten van vogelsoorten die ieder jaar naar hetzelfde nest terugkeren, komt jaarrond bescherming toe. Zie ABRS 25 februari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH3985 en het Hof van Justitie-arrest van 27 april 1988, C-252/85.
Door de Dienst Regelingen (die toen namens de minister de Ffw-ontheffingen verleende) is in 2009 de genoemde lijst uitgevaardigd, waarop 16 vogelsoorten waren genoemd waarvan de nesten jaarronde bescherming toe moest komen. Alhoewel de lijst geen wettelijke status had, werd in de praktijk (en door het bevoegd gezag) van die lijst uitgegaan. Zo werd er ook vanuit gegaan dat nesten van vogels die niet op de lijst waren genoemd, niet jaarrond beschermd waren. Zie ook Vz. ABRS 11 mei 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM4944. Opvallend is dat de ecologische houdbaarheid van deze lijst in procedures bij de Afdeling bestuursrechtspraak nog niet ter discussie was gesteld, tot onderhavige uitspraak.
Sinds de inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming is niet langer de Minister van EZ, maar zijn gedeputeerde staten bevoegd tot de verlening van een ontheffing voor de beschadiging of vernieling van een vogelnest. Naar ik heb begrepen, hebben de (meeste) provincies gekozen voor een beleidsneutrale omzetting en hebben ze de “Aangepaste lijst jaarrond beschermde vogelnesten” als leidraad overgenomen.
Deze uitspraak laat zien dat de lijst mogelijk “vogelvrij” is. Althans, met een adequate ecologische onderbouwing kan aangetoond worden dat sommige vogels niet thuis horen op die lijst of dat sommige vogels in beginsel daarop wel thuis horen, maar in een specifiek geval de betreffende vogel toch niet (jaarrond) gebruikt maakt van hetzelfde nest. Evenzo is het denkbaar dat sommige niet-genoemde vogels wel een jaarrond te beschermen nestplaats hebben. De vraag is welke precieze criteria van belang zullen zijn om aan te tonen dat een nestplaats jaarronde bescherming toekomt. Hierover zal ongetwijfeld de komende tijd veel jurisprudentie verschijnen. Deze uitspraak geeft in ieder geval een duidelijke aanwijzing dat als kan worden aangetoond dat de betrokken vogel niet ieder jaar naar precies hetzelfde nest terugkeert, aan dat nest geen jaarronde bescherming toekomt.