Annotatie ABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2988, M en R 2017/35
Essentie
Het door appellante geopperde alternatief maakt meer mogelijk dan de doelstelling van het project, bevat onzekerheden en brengt extra kosten met zich. Vanwege die redenen is geen sprake van een redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief in het kader van het (project-)MER. Dat het bevoegd gezag aan appellante een termijn van zes maanden heeft gegeven om het door haar gewenste alternatief te onderzoeken, maakt niet dat het alternatievenonderzoek van het MER onvolledig dan wel onzorgvuldig tot stand is gekomen.
Samenvatting
Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 21 juli 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BJ4039, is de vraag welke alternatieven in een concrete situatie redelijkerwijs in beschouwing dienen te worden genomen, afhankelijk van de omstandigheden van het geval en moet deze mede worden beantwoord in het licht van artikel 7.23, eerste lid, onder e, van de Wet milieubeheer (hierna: Wm). Ingevolge die bepaling moet een milieueffectrapportage (hierna: MER) onder meer een beschrijving bevatten van de gevolgen voor het milieu die de voorgenomen activiteit, onderscheidenlijk de beschreven alternatieven kunnen hebben. Uit de genoemde bepaling volgt dat in een MER uitsluitend alternatieven hoeven te worden beschreven die, wat betreft de gevolgen voor het milieu die daarvan redelijkerwijs zijn te verwachten, mogelijk tot relevante verschillen kunnen leiden. De Afdeling toetst in het hiernavolgende of de betrokken bestuursorganen het door het NIOZ gewenste alternatief redelijkerwijs buiten beschouwing hebben gelaten op 16 december 2015 onderscheidenlijk 3 februari 2016. De Afdeling toetst niet of het alternatieve plan haalbaar is. Ook het ontwerpbesluit waarbij het verzoek van het NIOZ om herziening van het projectplan wordt afgewezen, is in deze procedure niet aan de orde.
De Afdeling constateert dat er een verschil van mening is over de vroegere situatie rondom polder ’t Horntje. Vast staat dat de gronden van het NIOZ thans buiten de primaire waterkering liggen. De veiligheidsnorm in artikel 2.2 van de Waterwet heeft betrekking op gronden die binnen de primaire waterkering liggen en heeft daarmee niet de strekking om de gronden van het NIOZ te beschermen. Voor het beschermingsbereik van artikel 2.2 is het niet relevant of in het verleden de gronden van het NIOZ binnendijks hebben gelegen. Daarom maakt het in het kader van deze procedure niet uit of de gronden van het NIOZ in het verleden wel of niet binnen- of buitendijks lagen.
In de Startnotitie is reeds opgemerkt dat het door het NIOZ gewenste alternatief geen redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief is. Hiertoe is terecht gesteld dat het doel van het NIOZ-alternatief meer omvat dan uitsluitend er voor zorgen dat de primaire waterkering voldoet aan de veiligheidsnorm uit de Waterwet. Het projectplan heeft uitsluitend tot doel dat de primaire waterkering aan de veiligheidsnorm uit de Waterwet voldoet. Weliswaar wordt het gebied binnen de primaire waterkering ook beschermd als gekozen wordt voor het NIOZ-alternatief, maar het doel van het NIOZ-alternatief is met name om de buitendijks gelegen gronden van het NIOZ binnendijks te brengen. De veiligheidsnorm uit de Waterwet strekt hiertoe niet. Deze veiligheidsnorm strekt er toe dat het gebied binnen de primaire waterkering wordt beschermd. In dit kader speelt geen rol dat het NIOZ een grote maatschappelijke waarde heeft en dat de overschrijdingskans ter plaatse van de gronden van het NIOZ niet gering is. Voor zover het NIOZ verwijst naar de doelstelling van de Waterwet om overstromingen te voorkomen en te beperken, is de Afdeling van oordeel dat het niet aannemelijk heeft gemaakt dat voor hem in de toekomst zodanig overstromingsgevaar dreigt dat het college (van gedeputeerde staten van Noord-Holland) in redelijkheid goedkeuring aan het projectplan had moet onthouden op de grond dat het niet voorziet in een verlegging van de primaire waterkering. Als gevolg van dit projectplan neemt het overstromingsgevaar voor de gronden van het NIOZ immers niet toe.
Ook is in de Startnotitie reeds opgemerkt dat een diepe geul voor de voorlanddijk de stabiliteit van de voorlanddijk kan aantasten en dat dit zorgt voor een onzekere factor. Ook in de stukken die daarna naar voren zijn gebracht is het onduidelijk welke gevolgen de diepe geul, gelegen voor de voorlanddijk, voor de stabiliteit van de voorlanddijk heeft. Destijds is er in de Startnotitie derhalve terecht van uitgegaan dat dit een onzekere factor is.
Tot slot is reeds in de Startnotitie naar voren gebracht dat het door het NIOZ gewenste alternatief in verhouding tot andere alternatieven kostbaar is. Nu niet aannemelijk is gemaakt dat de geulwand voldoende stabiel is, is ook niet aannemelijk geworden dat de kosten die daarmee samenhangen niet hoeven te worden opgevoerd. Ook heeft het college aangevoerd dat de voorlandkering die in het door het NIOZ gewenste alternatief wordt versterkt ongeveer 800 m langer is dan de primaire waterkering die in het projectplan wordt versterkt. Het college heeft gesteld dat het versterken en het onderhouden van een langer dijkvak hogere kosten met zich brengt. Dit is door het NIOZ niet bestreden. Gelet op het voorgaande bestaat geen aanleiding voor het oordeel dat bij de voorbereiding van dit besluit er ten onrechte van is uitgegaan dat het door het NIOZ gewenste alternatief kostbaarder is dan andere alternatieven.
Gelet op het doel van het projectplan, de onzekerheden die de geulwand met zich brengt en de extra kosten van het door het NIOZ gewenste alternatief, geeft hetgeen is aangevoerd geen aanleiding voor het oordeel dat dit alternatief een redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief in het kader van de MER is. Er bestaat derhalve geen aanleiding voor het oordeel dat het alternatievenonderzoek van de MER onvolledig dan wel onzorgvuldig tot stand is gekomen. Om die reden bestaat in zoverre evenmin aanleiding voor het oordeel dat het college in redelijkheid goedkeuring had moeten onthouden aan het projectplan.
Het college van gedeputeerde staten heeft aangegeven dat hoewel hij het NIOZ-alternatief geen redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief acht, het NIOZ op 18 november 2015 toch de mogelijkheid is geboden om binnen zes maanden het door het NIOZ gewenste alternatief nader te onderzoeken vanwege de belangen van het NIOZ. Het Hoogheemraadschap heeft het NIOZ toen te kennen gegeven dat de besluitvorming wordt voortgezet en het projectplan zal worden vastgesteld, maar dat dit kan worden gewijzigd indien zou blijken dat het alternatief haalbaar is en voldoet aan de door het Rijk gestelde criteria. De Afdeling overweegt dat uit voornoemde gang van zaken niet kan worden afgeleid dat het college heeft erkend dat het alternatievenonderzoek van het MER onvolledig dan wel onzorgvuldig tot stand is gekomen.
Voorts voert het NIOZ aan dat het ten onrechte slechts zes maanden heeft gekregen om aan te tonen dat het alternatief financieel en technisch haalbaar is. Het college stelt zich op het standpunt dat het niet mogelijk was om het NIOZ in november 2015 langer dan zes maanden de tijd te geven om zijn alternatief uit te werken. De uiterste datum voor de realisering van de volledige dijkversterking is eind 2019. Dit brengt mee dat er direct na afloop van de gegeven termijn duidelijkheid moet zijn over de haalbaarheid van het alternatief, omdat het op een later moment niet meer mogelijk is om het projectplan te wijzigen zonder dat de einddatum in gevaar komt. De Afdeling overweegt dat ook als moet worden geoordeeld dat de gegeven termijn onredelijk kort is, wat daar ook van zij, dit geen gebrek oplevert dat aan het bestreden besluit kleeft.
Uitspraak
ABRvS 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2988, projectplan "Versterking Waddenzeedijk Texel secties 1 tot en met 8 en sectie 10", GS Noord-Holland
Annotatie M.A.A. Soppe
1. Deze uitspraak draait om de vraag of in het project-MER op toereikende wijze invulling is gegeven aan de verplichting om daarin de redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatieven te beschrijven (zie art. 7.23 lid 1 sub b Wm). Het MER is in casu opgesteld voor het op de Waterwet gebaseerde projectplan ten behoeve van de versterking van een deel van de Waddenzeedijk op Texel. De aan deze dijk gevestigde stichting Koninklijk Nederlands Instituut voor onderzoek der Zee (NIOZ) kan zich niet met het projectplan verenigen aangezien haar gronden door de voorziene dijkversterking niet extra worden beschermd ten opzichte van de huidige situatie. In de beroepsprocedure voert zij aan dat in het MER een alternatief plan (ter plaatste van haar gronden) in beschouwing had moeten worden genomen. Dat alternatieve plan voorziet erin dat de zogeheten voorlanddijk de functie van waterkering krijgt waardoor ook de gronden van NIOZ tegen overstroming worden beschermd.
2. In beroep betoogt NIOZ dat de (door gedeputeerde staten onderschreven) keuze van het Hoogheemraadschap om het geopperde alternatief niet in het alternatievenonderzoek in de Projectnota/MER te betrekken, is gebaseerd op onjuiste en onvolledige gegevens. De Afdeling toetst de door het NIOZ aangevoerde grieven dienaangaande inhoudelijk. Dat zou anders zijn geweest indien het NIOZ het alternatief pas in het stadium van het ontwerp van het projectplan zou hebben ingebracht. In zo’n situatie oordeelt de Afdeling dat het bevoegd gezag niet kan worden verweten het desbetreffende alternatief niet in het MER te hebben beschreven, tenzij er sprake is van ernstige bezwaren tegen het m.e.r.-plichtige besluit (daarvan lijkt niet snel sprake te zijn). Zie ABRvS 23 juli 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BE2733 en ABRvS 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9692, JM 2011/107. Een eerst in de beroepsprocedure aangevoerd m.e.r.-alternatief kan sowieso niet leiden tot het oordeel dat het bevoegd gezag daarmee ten onrechte geen rekening heeft gehouden. Verwezen zij naar ABRvS 14 maart 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV8820. Uit de uitspraak kan worden afgeleid dat het NIOZ haar alternatief reeds naar voren heeft gebracht in de inspraakfase betreffende het voornemen om een MER op te stellen.
3. De redenen om het NIOZ-alternatief niet in het MER te beschrijven, zijn gelegen in het gegeven dat dit alternatief meer omvat dan de doelstelling van de dijkversterking (voldoen aan de veiligheidsnorm uit de Waterwet), dit alternatief een onzekere factor omvat en dat de uitvoering ervan kostbaarder is dan de in het MER beschouwde alternatieven. De Afdeling acht deze redenen in onderlinge samenhang bezien valide. Het is vaste jurisprudentie dat er niet gesproken kan worden van een redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief, als dat alternatief niet op afdoende wijze aan de doelstelling van de initiatiefnemer tegemoet treedt. Zie bijvoorbeeld ABRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1470. Daarin accordeert de Afdeling dat in een MER voor een bestemmingsplan ter zake van een windturbinepark, als alternatief geen windturbines van 80 meter zijn beschreven omdat deze niet voldoen aan het beoogde financiële rendement. Zie voor andere voorbeelden ABRvS 23 juli 2014, ECLI:NL:RVS:2014:2794, JM 2014/106, en ABRvS 2 mei 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW4561, JM 2012/74. Het NIOZ-alternatief beantwoordt wel aan de doelstelling van gedeputeerde staten. Het maakt evenwel meer mogelijk doordat het ook bescherming tegen overstroming biedt voor de thans buitendijks gelegen gebieden van NIOZ. Dat is op zich geen reden om het alternatief buiten het MER te (mogen) houden. Aan de uitvoering van het alternatief zijn echter hogere kosten verbonden waarvoor volgens het bevoegd gezag geen projectbudget beschikbaar is.
De Afdeling heeft meer dan eens onderschreven dat de beschikbare financiële kaders bepalend mogen zijn voor de keuze om een geopperd alternatief niet in het MER te beschrijven. Zie onder andere ABRvS 29 december 2004, ECLI:NL:RVS:2004:AR8378, JM 2005/17, ABRvS 30 januari 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BC3039, JM 2008/32 en ABRvS 19 januari 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BP1342, M en R 2011/93). Het gegeven dat aan de uitvoering van het NIOZ-alternatief een onzekere factor is verbonden doordat een diepe geul voor de voorlanddijk de stabiliteit van deze dijk kan aantasten, is in de oordeelsvorming van de Afdeling eveneens een factor van belang. Wanneer deze onzekerheid er (vooralsnog) toe leidt dat er sprake is van een technisch niet of nauwelijks haalbaar alternatief, is ook dit in lijn met eerdere uitspraken. Zie ABRvS 15 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO7312, JM 2011/23, ABRvS 29 december 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BO9217, M en R 2011/92 en ABRvS 29 juni 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ9663, JM 2011/101.
4. Het gegeven dat het NIOZ door het Hoogheemraadschap in de gelegenheid is gesteld om binnen een termijn van zes maanden alsnog aan te tonen dat haar alternatief haalbaar is en voldoet aan de door het rijk gestelde criteria, maakt volgens de Afdeling niet dat daarmee is erkend dat het alternatievenonderzoek van het MER onvolledig dan wel onzorgvuldig tot stand is gekomen. Dat lijkt mij terecht. De aan het NIOZ geboden mogelijkheid was enkel bedoeld om het NIOZ in de gelegenheid te stellen om toch nog een uiterste poging te wagen om te onderbouwen dat haar alternatief wel haal- en betaalbaar is. Het Hoogheemraadschap heeft bij het bieden van die mogelijkheid duidelijk aangegeven dat er op basis van de bij haar bekende feiten geen sprake was van een redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatief (en dat het alternatief derhalve met recht niet in het MER is beschreven). Er bestond geen enkele juridische grondslag om het NIOZ überhaupt een nadere termijn te gunnen om vorenbedoelde onderbouwing aan het Hoogheemraadschap te leveren. Het is naar ik aanneem om die reden dat de Afdeling in r.o. 7.2 stellig oordeelt dat zelfs wanneer de geboden termijn als onredelijk kort zou moeten worden bestempeld, dit geen gebrek oplevert dat de rechtmatigheid van het bestreden besluit kan aantasten.
5. Deze uitspraak maakt wederom duidelijk dat de vraag welke alternatieven in een concrete situatie redelijkerwijs in een project-MER beschouwing dienen te worden genomen, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval (hetgeen de Afdeling in r.o. 4.6 expliciet overweegt). Voor een meer uitgebreid overzicht van de blijkens de jurisprudentie in dat verband relevante factoren, zij verwezen naar mijn commentaar bij artikel 7.23 Wm in R. Uylenburg (red.), Tekst & Commentaar Milieurecht, Deventer 2015.
Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.