Geen expliciet mer-beoordelingsbesluit voor bestemmingsplan woonwijk

Annotatie ABRvS 9 juli 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:2298, M en R 2019/106

Essentie

Geen expliciet mer-beoordelingsbesluit voor bestemmingsplan woonwijk; strijd met mer-regelgeving kan niet worden gepasseerd met toepassing art. 6.22 Awb; in dit geval geen finale geschilbeslechting mogelijk; vernietiging bestemmingsplan zonder zitting.   

Samenvatting

Blijkens het verweerschrift is in dit geval geen m.e.r.-beoordelingsbesluit genomen. Ook is niet alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit overgelegd. In het verweerschrift stelt de raad slechts dat met de terinzagelegging van het ontwerpplan en hetgeen is vermeld in paragraaf 4.11 van de toelichting bij het ontwerpplan impliciet is besloten om niet een MER op te stellen. Zoals de Afdeling heeft overwogen in haar uitspraak van 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1513, overweging 11.4, kan een vormvrije m.e.r.-beoordeling die is opgenomen in de plantoelichting niet worden aangemerkt als een m.e.r.-beoordelingsbesluit. Nu een m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbreekt, moet worden geoordeeld dat niet is voldaan aan de in artikel 2, vijfde lid, onder b, van het Besluit m.e.r. neergelegde verplichting de daar genoemde artikelen uit de Wet milieubeheer toe te passen..(…)..

In de uitspraken van 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131, overweging 3.5, en 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1513, overweging 11.5, heeft de Afdeling een schending van paragraaf 7.6 van de Wet milieubeheer vanwege het ontbreken van een (tijdig genomen) m.e.r.-beoordelingsbesluit gepasseerd met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, omdat belanghebbenden daardoor in dat geval niet waren benadeeld. Benadeling van belanghebbenden was toen niet aan de orde, omdat in die zaken in het kader van het m.e.r. uitsluitend de beroepsgrond naar voren was gebracht dat een (tijdig genomen) m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbrak. In die zaken waren geen inhoudelijke beroepsgronden naar voren gebracht tegen de verrichte vormvrije m.e.r.-beoordeling.

[appellant sub 1] en anderen hebben in dit geval wel inhoudelijke beroepsgronden naar voren gebracht tegen de verrichte vormvrije m.e.r.-beoordeling. Zo hebben zij betoogd dat in de vormvrije m.e.r.-beoordeling verschillende milieuaspecten aan de hand van de criteria als bedoeld in bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn ontoereikend zijn beoordeeld met als gevolg dat zij zich niet kunnen verenigen met de conclusie van de raad dat kan worden uitgesloten dat de activiteit belangrijke nadelige voor het milieu kan hebben. Ter onderbouwing hebben [appellant sub 1] en anderen onder meer verwezen naar wat zij hebben aangevoerd over de aspecten geluid, gevaar en de effecten van het plan op de bestaande cultuurhistorische waarden in en nabij het plangebied. Gelet op deze inhoudelijke beroepsgronden is niet aannemelijk dat [appellant sub 1] en anderen door het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit niet zijn benadeeld. De Afdeling ziet daarom in dit geval geen mogelijkheid om het ontbreken van het m.e.r.-beoordelingsbesluit te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb….(..)..

De Afdeling ziet in dit geval evenmin aanleiding om toepassing te geven aan andere vormen van finale geschilbeslechting die in de Awb worden geboden. Hieraan staat reeds in de weg dat naast het ontbreken van het m.e.r.-beoordelingsbesluit in dit geval ook op andere wijze geen toereikende integrale beoordeling is gemaakt van de mogelijke nadelige gevolgen van het project voor het milieu in relatie tot de criteria van bijlage III bij de m.e.r.-richtlijn.

Uitspraak

ABRvS 9 juli 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:2298, bestemmingsplan "De Nieuwe Wielewaal", gemeente Rotterdam

Annotatie J. Gundelach

1. Als een besluit voorziet in een activiteit genoemd in kolom 1 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer, die activiteit de drempelwaarde in kolom 2 overschrijdt en het besluit is genoemd in kolom 4, dan geldt een formele mer-beoordelingsplicht voor dat besluit. Wordt de drempelwaarde niet overschreden, dan geldt er ook een beoordelingsplicht. Die wordt in de praktijk de vormvrije mer-beoordeling genoemd. Sinds 7 juli 2017 is die niet langer vormvrij. Op die datum is immers een wijziging van het Besluit mer in werking getreden (Staatsblad 2017, 175 en Staatsblad 2017, 297). Hiermee zijn diverse procedurele bepalingen die al golden voor een formele mer-beoordeling, voor de vormvrije mer-beoordeling van toepassing verklaard. Dit brengt mee dat ook voor een activiteit onder de drempelwaarde een mer-beoordelingsbesluit moet worden genomen. Bij dit besluit beslist het bevoegd gezag aan de hand van een integrale beoordeling rekening houdende met de relevante criteria in bijlage III bij de mer-richtlijn, of de in het besluit voorziene activiteit belangrijke nadelige milieugevolgen heeft. Als dat laatste het geval is, dan moet een besluit-mer worden doorlopen. Uit de mer-praktijk blijkt dat het bevoegd gezag in verreweg de meeste gevallen beslist dat een besluit-mer niet nodig is.

2. De wijziging van het Besluit mer heeft onmiddellijke werking. Voor bestemmingsplannen die als kolom 4-besluit zijn aangewezen en waarvoor een vormvrije mer-beoordeling moet worden doorlopen, geldt dat het mer-beoordelingsbesluit voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan moet zijn genomen. Dit blijkt uit artikel 2 lid 5 Besluit mer in samenhang met artikel 7.19 lid 2 Wm. Dit is bevestigd in de uitspraak van de Afdeling 26 september 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3131, r.o. 3.5, M en R 2018/129, JM 2018/150. Nu zijn er in de bestemmingsplanpraktijk gevallen, waarbij het ontwerpbestemmingsplan voor 7 juli 2017 ter inzage is gelegd en het bestemmingsplan na 7 juli 2017 is vastgesteld. Deze bestemmingsplannen zijn in de regel vastgesteld zonder dat voorafgaand aan het ontwerpbestemmingsplan een mer-beoordelingsbesluit is genomen. Wel is het daarbij denkbaar dat (een bijlage bij) de plantoelichting van het ontwerpbestemmingsplan een vormvrije mer-beoordeling bevat. Dit was gangbaar en verplicht voor 7 juli 2017. Die beoordeling was (meestal) voorzien van de conclusie dat een besluit-mer niet nodig was. Zoals in de gemeentelijke bestemmingsplanpraktijk veelal gebruikelijk is, beslist het college van burgemeester en wethouders tot vrijgave van het ontwerpbestemmingsplan voor terinzagelegging. De vraag is, of hiermee het college ook een impliciet mer-beoordelingsbesluit had genomen als die vormvrije mer-beoordeling onderdeel uitmaakte van de vrij te geven ontwerpbestemmingsplanstukken en, of dit voldoende was om aan artikel 2 lid 5 Besluit mer te voldoen. Deze vraag is door de Afdeling ontkennend beantwoord. Zie ABRS 15 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1513, r.o. 11.4. Ook in de onderhavige uitspraak wordt dit bevestigd (r.o. 7.3)

3. Een expliciet mer-beoordelingsbesluit is dan ook noodzakelijk. Gelukkig voor de bestemmingsplanpraktijk mag dat besluit ook worden genomen door het college van burgemeester en wethouders. Uit de uitspraak van 26 september 2018 volgt immers dat zowel de raad als het college van burgemeester en wethouders daartoe bevoegd zijn. Artikel 7.1 lid 4 Wm wijst voor de toepassing van de mer-regelgeving het bestuursorgaan dat bevoegd is tot het voorbereiden dan wel het vaststellen van een plan of besluit als bevoegd gezag aan. Nu het college is belast met de voorbereiding van het bestemmingsplan, heeft hij in dit geval dan ook te gelden als mer-bevoegd gezag. Ook dit wordt nog eens bevestigd in de onderhavige uitspraak (r.o. 12).

4. De vraag is wat de gevolgen zijn voor de juridische houdbaarheid van het bestemmingsplan, als dat expliciete mer-beoordelingsbesluit ontbreekt. In de onderhavige zaak oordeelt de Afdeling dat het gebrek niet met toepassing van artikel 6:22 Awb kan worden gepasseerd. Ook bestond er volgens de Afdeling hier geen aanleiding om toepassing te geven aan andere vormen van finale geschillenbeslechting. Het gebrek was een fundamenteel gebrek, zodat de zaak zonder zitting kon worden afgedaan (artikel 8:54 lid 1, aanhef onder d Awb). Het beroep was kennelijk gegrond en het besluit tot vaststelling van het bestemmingsplan wordt vernietigd. De Afdeling geeft nog een aanwijzing mee voor mogelijke vervolgbesluitvorming. Zij wijst erop dat een mer-beoordelingsbesluit voorafgaand aan de terinzagelegging van een nieuw ontwerpbestemmingsplan moet worden genomen. Dit besluit mag zowel door het college van burgmeester en wethouders als door de raad worden genomen (r.o. 12). De relevante vraag is, of ieder bestemmingsplan waarbij een expliciet mer-beoordelingsbesluit voorafgaand aan de terinzagelegging van het ontwerpbestemmingsplan ontbreekt, ditzelfde lot treft als het bestemmingsplan ‘De Nieuwe Wielewaal’. Voor die beschouwing neem ik niet alleen de onderhavige uitspraak maar ook de al genoemde uitspraken van 26 september 2018 en 15 mei 2019 onder de loep.

5. In de uitspraak van 26 september 2018 was aan de orde dat door de raad gelijktijdig met de vaststelling van het bestemmingsplan een (expliciet) mer-beoordelingsbesluit is genomen. Weliswaar is daarmee artikel 7.19 lid 1 en lid 2 Wm geschonden, maar dit gebrek kon met toepassing van artikel 6:22 Awb worden gepasseerd. Relevant daarvoor achtte de Afdeling dat de appellant geen inhoudelijke beroepsgrond over de mer-beoordeling en het mer-beoordelingsbesluit naar voren heeft gebracht. Ook was het volgens de Afdeling niet aannemelijk dat andere belanghebbenden door het gebrek zijn benadeeld, nu behalve appellant niemand beroep tegen het vaststellingsbesluit heeft ingesteld. Twee andere appellanten die aanvankelijk beroep hadden ingesteld, hadden dat inmiddels ingetrokken.

6. In de beroepszaak van de uitspraak van 15 mei 2019 ontbrak een (expliciet) mer-beoordelingsbesluit. Ook hier oordeelde de Afdeling dat het gebrek kon worden gepasseerd. De volgende aspecten vond de Afdeling daarvoor van belang. De plantoelichting bevatte wel een vormvrije mer-beoordeling. Appellanten hebben (desgevraagd) geen redenen aangevoerd waarom er belangrijke nadelige milieugevolgen te verwachten zijn die ertoe nopen dat een milieueffectrapport had moeten worden opgesteld. Ook hebben appellanten geen inhoudelijke beroepsgrond over de mer-beoordeling en het mer-beoordelingsbesluit naar voren gebracht. Onduidelijk is wat de Afdeling bedoelt met de overweging dat appellanten geen inhoudelijke beroepsgrond over het mer-beoordelingsbesluit naar voren hebben gebracht. In deze zaak was juist geen enkel (expliciet) mer-beoordelingsbesluit genomen, zowel niet voorgaand aan het ontwerpbestemmingsplan als voorafgaand aan of gelijktijdig met de vaststelling van het bestemmingsplan dan wel hangende de beroepsprocedure. In dezelfde lijn als de uitspraak van 15 mei 2019 zijn de uitspraken van 10 april 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1105, TBR 2019, 80, r.o. 9.3 en 8 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1470, r.o. 8.2. Zie ook ABRS 20 juni 2018, ECLI:NL:RVS:2018:1986, M en R 2018, 100, JM 2018/123, r.o. 7.3, waarin de Afdeling het ontbreken van een mer-beoordelingsbesluit bij de aanvraag (in het kader van een formele mer-beoordeling) om vergelijkbare redenen passeert.

7. In de onderhavige uitspraak geeft de Afdeling in r.o. 7.3 aan dat een m.e.r.-beoordelingsbesluit ontbreekt. Zij overweegt “Blijkens het verweerschrift is in dit geval geen m.e.r.-beoordelingsbesluit genomen. Ook is niet alsnog een m.e.r.-beoordelingsbesluit overgelegd.”. In r.o. 8 en 9 gaat zij in op de gevolgen van het ontbreken van een m.e.r.-beoordelingsbesluit. Zij wijst in r.o. 8 op de uitspraken van 26 september 2018 en 15 mei 2019, waarin het ontbreken van een mer-beoordelingsbesluit is gepasseerd. In die zaken waren geen inhoudelijke beroepsgronden tegen de verrichte vormvrije mer-beoordeling naar voren gebracht. Dat is in de onderhavige zaak anders. Gelet op deze inhoudelijke beroepsgronden is volgens de Afdeling niet aannemelijk dat de appellanten door het ontbreken van een mer-beoordelingsbesluit niet zijn benadeeld. De Afdeling ziet daardoor geen mogelijkheid om het gebrek met toepassing van artikel 6:22 Awb te passeren.

8. In r.o. 9 overweegt de Afdeling dat zij geen aanleiding ziet om toepassing te geven aan andere vormen van finale geschillenbeslechting. Daaraan staat volgens de Afdeling reeds in de weg dat naast het ontbreken van een mer-beoordelingsbesluit in dit geval ook op andere wijze geen integrale beoordeling van de mogelijke nadelige gevolgen van het project voor het milieu in relatie tot de criteria van bijlage III van de mer-richtlijn is gemaakt. In dit geval was in de vormvrije mer-beoordeling in de plantoelichting alleen volstaan met verwijzing naar de eerder in de plantoelichting genoemde milieuthema’s. Onder verwijzing naar haar uitspraken van 24 december 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4648 en van 3 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3201, overweegt de Afdeling dat – samengevat – een integrale beoordeling van de mogelijk nadelige gevolgen van het project voor het milieu rekening houdend met de relevante criteria van de genoemde bijlage III ontbrak.

9. Zouden de overwegingen van de Afdeling anders zijn geweest, als hangende de beroepsprocedure alsnog een expliciet mer-beordelingsbesluit was overgelegd? Zou de Afdeling het gebrek hebben gepasseerd? In ieder geval hadden de inhoudelijke beroepsgronden van appellanten tegen dat besluit in de beroepsprocedure aan bod kunnen komen. Ook zou mijns inziens verdedigbaar het standpunt in kunnen worden genomen dat anderen dan appellanten hierdoor niet zijn geschaad. Immers, deze anderen hadden kennis kunnen nemen van de verrichte vomvrije mer-beoordeling uit de plantoelichting en hadden beroep in kunnen stellen, wat zij niet hebben gedaan (vergelijk ABRS 26 september 2018). Desalniettemin acht ik de kans groot dat de Afdeling het passeren van het gebrek een brug te ver vindt gaan, alhoewel de Afdeling onder vigeur van het oude mer-recht van voor 7 juli 2019 in de verrichting van een vormvrije mer-beoordeling na de vaststelling van het bestemmingsplan aanleiding zag om de schending van artikel 2 lid 5 onder b Besluit mer (oud) te passeren. De appellant was volgens de Afdeling niet benadeeld, doordat appellant tijdens de beroepsprocedure alsnog op de verrichte beoordeling heeft kunnen reageren. Anderen waren niet benadeeld, doordat het bestemmingsplan niet was gewijzigd. Zie ABRS 21 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3241, r.o. 10.6, JM 2015/160. Nog verder ging de Afdeling in haar uitspraak van 28 september 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2535, r.o. 8.2, AB 2016, 438, M en R 2016, 149 en JM 2016/147 en 149. In die zaak was verzuimd om voor een besluit een formele mer-beoordeling te doorlopen. In plaats daarvan had het bevoegd gezag op basis van een vormvrije mer-beoordeling na dat besluit zich op het standpunt gesteld, dat geen milieueffect hoefde te worden gemaakt. Volgens de Afdeling had de rechtbank dat in haar beoordeling moeten betrekken. De verrichte vormvrije mer-beoordeling verschilt volgens de Afdeling niet van een formele mer-beoordeling. De Afdeling ziet in het feit dat geen formele mer-beoordeling is doorlopen geen schending.

10. Wel meen ik dat instandlating van de rechtsgevolgen in ieder geval tot de mogelijkheden had behoord, als alsnog een expliciet mer-beoordelingsbesluit was overgelegd. Zie ook ABRS 14 december 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BU7874. In die uitspraak kwam vast te staan dat een bepaald besluit formeel-mer-beoordelingsplichtig was en een mer-beoordelingsbesluit bij de aanvraag (in strijd met het toenmalige artikel 7.28 lid 2 Wm) ontbrak. Na het bestreden besluit en hangende de beroepsprocedure had het college alsnog een mer-beoordelingsbesluit genomen. De Afdeling ziet hierin aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten. Het college had zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat het maken van een milieueffectrapport niet noodzakelijk was.

11. Zoals hiervoor al is aangegeven, ziet de Afdeling in dit geval geen aanleiding om de rechtsgevolgen in stand te laten, omdat behalve het ontbreken van het mer-beoordelingsbesluit de verrichte vormvrije mer-beoordeling ondeugdelijk was. Wat ik niet begrijp, is waarom de Afdeling de noodzaak voelde om de zaak buiten zitting af te doen. De door de Afdeling aangedragen rechtvaardiging daarvoor is het fundamenteel zijn van het gebrek. Het blijft bijzonder waarom dat gebrek in de uitspraken van 26 september 2018, 10 april 2019, 8 mei 2019 en 15 mei 2019 kennelijk niet fundamenteel was. Hangt het fundamenteel zijn van het gebrek dan af van de opstelling van appellanten c.q. of deze wel of niet inhoudelijke beroepsgronden tegen de verrichte vormvrije mer-beoordeling hebben aangevoerd? En als het gebrek zo fundamenteel is, dan zou toch in het geheel niet nader inhoudelijk overwogen hoeven te worden of finale geschillenbeslechting in aanmerking komt, waartoe de Afdeling in r.o. 9 wel is overgegaan? Ten aanzien van het ontbreken van een plan-MER voor een plan-mer-plichtig plan heeft de Afdeling eerder overwogen geen aanleiding te zien in toepassing van de bestuurlijke lus gelet op de aard van het gebrek. Zie ABRS 22 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:CA0653, 7 november 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BY2480 en 29 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV7245. Zo’n gebrek heeft kennelijk nog een fundamenteler karakter.

12. Voor zover mij bekend is, wordt een vereenvoudigde afdoening buiten zitting niet van tevoren schriftelijk aan de procespartijen meegedeeld. Oftewel, partijen worden overvallen door de einduitspraak. Daarmee is ook aan verweerder de mogelijkheid ontnomen om (bijvoorbeeld na ontvangst van de uitnodiging voor de zitting) alsnog een toereikende vormvrije mer-beoordeling en een expliciet mer-beoordelingsbesluit aan de Afdeling te overleggen. Daar kan tegenin worden gebracht, dat verweerder dat natuurlijk allang uit eigener beweging had kunnen doen, bijvoorbeeld bij indiening van zijn verweerschrift. Verder is verweerder door deze handelwijze van de ABRS de mogelijkheid ontnomen om op een zitting toe te lichten, dat de zaak mogelijk voor toepassing van een bestuurlijke lus in aanmerking had kunnen komen. Ik zie op voorhand geen reden waarom de toepassing van een bestuurlijke lus niet had gekund. Dit, gelet op het feit dat de ABRS instandlating van de rechtsgevolgen met betrekking tot een formele-mer-beoordelingsplichtig besluit mogelijk achtte (ABRS 14 december 2011) en gelet op het feit dat de ABRS eerder het ontbreken van een vormvrije mer-beoordeling (onder het mer-recht zoals geldend voor 7 juli 2019) herstelbaar achtte in het kader van een bestuurlijke lus (zie ABRS 14 januari 2015, ECLI:NL:RVS:2015:50, JM 2015/50 en ABRS 5 augustus 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2457, M en R 2015/156, JM 2015/120) en zelfs passeerbaar achtte (ABRS 21 oktober 2015).

13. Wat van dit alles zij, de Afdeling heeft met deze uitspraak enige piketpalen geslagen. De consequentie is dat de gemeente Rotterdam de bestemmingsplanprocedure opnieuw moet doen. Mocht uw bestemmingsplan zonder expliciet mer-beoordelingsbesluit onderwerp zijn van een beroepsprocedure, dan doet u er in ieder geval verstandig aan om zo spoedig mogelijk alsnog een mer-beoordelingsbesluit aan de Afdeling te sturen, al dan niet met een aanmeldingsnotitie en in ieder geval met een integrale beoordeling van de mogelijke nadelige gevolgen van het project voor het milieu, daarbij rekening houdend met de relevante criteria van bijlage III.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.