Annotatie ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:465, M en R 2016/78

Essentie

Bij het bepalen van de m.e.r.-plicht van een landsgrensoverschrijdende activiteit, dient de gehele activiteit in ogenschouw te worden genomen. Dat impliceert niet dat er voor een desbetreffende grensoverschrijdende activiteit één integraal MER moet worden opgesteld. De betrokken lidstaten dienen zorg te dragen voor het opstellen van MER’en, waarin ieder MER zich richt op de activiteit voor zover die is gesitueerd in de desbetreffende lidstaat. Wel dient een beschrijving van de cumulatieve effecten te worden opgenomen van de activiteitonderdelen aan weerszijden van de grens.

Samenvatting

De Afdeling beantwoordt de vraag of het nationale recht in een geval als hier aan de orde een grensoverschrijdend MER verlangt ontkennend. In dat verband wordt opgemerkt dat het in beroep aangehaalde artikel 2, zesde lid, van het Besluit milieueffectrapportage alleen ziet op de vraag of en in hoeverre een m.e.r.-plicht aanwezig is en niet op de vraag of aan die plicht uitvoering moet worden gegeven door het opstellen van één dan wel meer dan één MER. Ook anderszins zijn in het nationale recht geen aanknopingspunten te vinden voor de conclusie dat bij een grensoverschrijdende activiteit te allen tijde een grensoverschrijdend MER is vereist. Ter zitting hebben 380 kV ondergronds en anderen, [appellante sub 13] en anderen en [appellant sub 26] en anderen nog opgemerkt dat volgens de jurisprudentie van de Afdeling wel één MER voor een bepaald project is vereist wanneer dat project het grondgebied van meer dan één Nederlandse gemeente beslaat. Daarbij hebben zij verwezen naar de uitspraak van 6 mei 2015 in zaak nr. 201409222/1/R6. De Afdeling merkt daarover allereerst op dat in de genoemde uitspraak niet met zoveel woorden is geconcludeerd dat wanneer een project zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één gemeente nimmer aan de daarvoor geldende m.e.r.-plicht kan worden voldaan door het opstellen van afzonderlijke rapporten. Die conclusie is evenmin getrokken in de uitspraak van de Afdeling van 25 april 2012 in zaak nr. 201108102/1/R2, die evenals zaak nr. 201409222/1/R6 zag op een door de raad van de gemeente Nijmegen vastgesteld bestemmingsplan. In die zaak is weliswaar geoordeeld dat niet aan de m.e.r.-plicht is voldaan, maar daarbij is in aanmerking genomen dat voor een deel van het in geding zijnde project geen MER maar slechts een zogenoemde m.e.r.-beoordeling was opgesteld. Naar het oordeel van de Afdeling is de situatie waarbij een project het grondgebied van meer dan één lidstaat van de Europese Unie beslaat, bovendien niet op één lijn te stellen met de situatie waarbij een project alleen het Nederlandse grondgebied beslaat, zij het dat het gaat om het grondgebied van meer dan één provincie en/of meer dan één gemeente. In dat verband wordt opgemerkt dat de diverse lidstaten verschillende regels kennen inzake de precieze manier waarop uitvoering wordt gegeven aan de m.e.r.-plicht en dat de MER-richtlijn niet aan dergelijke verschillen in de weg staat. Dergelijke verschillen doen zich ook voor tussen Nederland en Duitsland. Zo wordt in het Duitse recht onderscheid gemaakt tussen het zogenoemde Raumordnungsverfahren en het daarop volgende besluitvormingstraject en ontbreekt een vergelijkbaar onderscheid in het Nederlandse recht. Ter zitting is bevestigd dat zich in de praktijk gevallen voordoen waarin er niettemin voor wordt gekozen om bij een project dat de grens tussen Nederland en Duitsland overschrijdt een MER voor het gehele project op te stellen. Dat laat echter onverlet dat de verschillen in procedure bij het opstellen van een gezamenlijk MER een belangrijke hindernis kunnen vormen. Binnen Nederland bestaan zodanige verschillen niet doordat de desbetreffende materie uitputtend is geregeld door regelgeving op rijksniveau.

De ministers hebben zich naar het oordeel van de Afdeling op het standpunt mogen stellen dat in het kader van de m.e.r.-procedure alleen aandacht behoefde te worden besteed aan varianten van het tracé die Voorst als locatie van de grensovergang kennen.

De vraag is aan de orde of het feit dat het nationale recht niet voorziet in een verplichting tot het opstellen van een grensoverschrijdend MER zich verdraagt met het internationale recht en het recht van de Europese Unie zoals dat in beroep naar voren is gebracht. Nu het in dit geval gaat om een besluit-MER en niet om een plan-MER, vormen de daarop van toepassing zijnde bepalingen uit de Wet milieubeheer en het Besluit milieueffectrapportage in zoverre niet de implementatie van de SMB-richtlijn of het SEA Protocol die immers betrekking hebben op de milieueffectbeoordeling van plannen en programma’s, zodat het beroep daarop buiten beschouwing kan blijven. Ten aanzien van het beroep op het Verdrag van Espoo wordt overwogen dat zowel Nederland als de Europese Unie hierbij partij is. Bij Richtlijn 97/11/EG van de Raad van 3 maart 1997 (PB 1997 L 73) is, ter uitvoering van de verplichtingen die voortvloeien uit onder meer artikel 3 van het Verdrag van Espoo waarop in beroep kennelijk wordt gedoeld, de MER-richtlijn aangepast door wijziging van onder meer artikel 7. Aangezien artikel 3 van het Verdrag van Espoo voor zover hier van belang inhoudelijk overeenstemt met artikel 7 van de MER-richtlijn volstaat de Afdeling, daargelaten of aan artikel 3 van het Verdrag van Espoo rechtstreekse werking toekomt, in zoverre met toetsing aan artikel 7 van de MER-richtlijn. Het beroep op de MER-richtlijn is evenwel niet beperkt tot deze bepaling, zodat ook andere relevante bepalingen van de MER-richtlijn in de overweging zijn betrokken.

In de MER-richtlijn is niet met zoveel woorden bepaald of in geval van een grensoverschrijdend project waarbij meer dan één lidstaat is betrokken, een grensoverschrijdend MER moet worden gemaakt dan wel met aparte rapporten mag worden volstaan. Naar het oordeel van de Afdeling vloeit dit ook niet voort uit het feit dat in Bijlage IV, onder 1 en volgende van de MER-richtlijn, de eis is neergelegd dat een MER een beschrijving van "het project" omvat. De regels in de bijlage bepalen immers niet of het is toegestaan de beschrijving van het project in verschillende rapporten te doen plaatsvinden. Voor de beantwoording van de opgeworpen vraag is het arrest van het Hof van Justitie van 10 december 2009, C-205/08, ECLI:EU:C:2009:767, van belang. De zaak waarop dat arrest zag, betrof de aanleg van een hoogspanningsverbinding die 7,4 kilometer over Oostenrijks grondgebied zou komen te liggen en 41 kilometer over Italiaans grondgebied. Uit het arrest van het Hof volgt dat voor dit totale tracé een m.e.r.-plicht geldt en dat het feit dat het Oostenrijkse gedeelte onder de zogenoemde drempelwaarde van 15 kilometer ligt, niet betekent dat voor dat deel geen MER behoeft te worden opgesteld. Advocaat-Generaal Ruiz-Jarabo Colomer heeft zich in zijn conclusie van 25 juni 2009 in die zaak (ECLI:EU:C:2009:397) op het standpunt gesteld dat wanneer een grensoverschrijdend project voor het beoordelen van de m.e.r.-plicht als één geheel moet worden gezien, dit met zich brengt dat één grensoverschrijdend MER moet worden opgesteld. Anders dan appellanten betogen, heeft het Hof dat oordeel evenwel niet overgenomen in zijn arrest. Het Hof heeft in punt 57 van het arrest opgemerkt dat de betrokken lidstaat op zijn eigen grondgebied een milieueffectbeoordeling van een dergelijk project moet uitvoeren en daarbij de concrete gevolgen van het project in aanmerking moet nemen. Hieruit volgt dat wanneer het grensoverschrijdend project in totaliteit als m.e.r.-plichtig moet worden beschouwd, aan beide zijden van de grens een MER moet worden opgesteld, ook indien aan één (of wellicht zelfs beide) zijde(n) het nationale traject afzonderlijk niet m.e.r.-plichtig zou zijn. Aldus wordt recht gedaan aan het nuttig effect van de richtlijn en kan het ontbreken van een grensoverschrijdend MER geen afbreuk doen aan dat nuttig effect. Aan de in het arrest verwoorde eis dat alle onderdelen van een m.e.r.-plichtig project door een MER worden bestreken, wordt in dit geval voldaan doordat zowel voor het Nederlandse als het Duitse deel van het tracé een MER is of wordt opgesteld en die rapporten tezamen het complete project beslaan.

De Afdeling leidt uit de MER-richtlijn af dat voor grensoverschrijdende projecten waarbij meer dan één lidstaat is betrokken, een substantiële mate van samenwerking tussen die lidstaten is vereist. Het eerste lid van artikel 7 van de MER-richtlijn verlangt onder meer dat wanneer een lidstaat constateert dat een project vermoedelijk aanzienlijke milieueffecten zal hebben in een andere lidstaat, de lidstaat op het grondgebied waarvan men het project wil uitvoeren de andere lidstaat zo spoedig mogelijk, doch uiterlijk wanneer hij zijn eigen publiek informeert, een beschrijving van het project doet toekomen met alle beschikbare informatie over het mogelijke grensoverschrijdende effect ervan alsmede informatie over de aard van de beslissing die kan worden genomen. Verder eist het vierde lid dat de betrokken lidstaten overleg plegen over onder andere de potentiële grensoverschrijdende effecten van het project en de maatregelen die worden overwogen om die effecten te beperken of teniet te doen, en een redelijke termijn overeenkomen waarbinnen het overleg moet plaatsvinden. Er zijn, gelet op het voorgaande, evenwel geen aanknopingspunten om te concluderen dat dit zo ver gaat dat in alle gevallen één grensoverschrijdend MER moet worden opgesteld. Naar het oordeel van de Afdeling is het dan ook niet in algemene zin onrechtmatig te achten dat per land een afzonderlijk MER wordt opgesteld. Alsdan dient in elk van de op te stellen rapporten wel aandacht te worden geschonken aan de eventuele milieueffecten die het project voor zover dat aan de ene zijde van de grens is gesitueerd, kan hebben voor de andere zijde. Voorts moeten eventuele cumulatieve effecten worden beschreven van de projectonderdelen aan weerszijden van de grens.

Uitspraak

ABRvS 24 februari 2016, ECLI:NL:RVS:2016:465, inpassingsplan "Inpassingsplan DW380 Doetinchem-Voorst", ministerie EZ

Annotatie M.A.A. Soppe

1.         Deze uitspraak gaat over het rijksinpassingsplan waarin onder meer wordt voorzien in de aanleg van een circa tweeëntwintig kilometer lange 380 kV-hoogspanningsverbinding tussen Doetinchem en de grens met Duitsland bij Voorst. Het is de bedoeling dat deze nieuwe verbinding haar vervolg vindt over Duits grondgebied. Een aantal appellanten heeft in beroep geageerd tegen het feit dat in het voor het inpassingsplan opgestelde besluit-MER niet tevens ook het Duitse tracégedeelte is meegenomen. Daartoe hebben zij gewezen op onder meer art. 2 lid 6 Besluit m.e.r. alsmede op de m.e.r.-richtlijn. Appellanten vinden dat de grensoverschrijdende hoogspanningsverbinding over Nederlands en Duits grondgebied als één activiteit in de zin van deze richtlijnen moet worden beschouwd. Hierin verschillen zij overigens niet van mening met de verwerende ministers. Zij hebben zich echter op het standpunt gesteld dat ondanks het feit dat één grensoverschrijdende activiteit aan de orde is, voor het Nederlandse deel van het traject met een afzonderlijk MER mocht worden volstaan. De Afdeling steunt hen daarin.

2.         Wat betreft het nationale recht wordt door de Afdeling terecht opgemerkt dat art. 2 lid 6 Besluit m.e.r. alleen ziet op de op de vraag of en in hoeverre een m.e.r.-plicht aanwezig is en niet op de vraag of aan die plicht uitvoering moet worden gegeven door het opstellen van één dan wel meer dan één MER. Art. 2 lid 6 Besluit m.e.r. geldt sinds 1 april 2011 en is het directe gevolg van het arrest HvJ EU 10 december 2009, C-205/08, ECLI:EU:C:2009:767, AB 2010/60 (zie NvT, Stb. 2011, 102, p. 42).  Onder punt 6 wordt op dit arrest ingegaan. De Afdeling merkt op dat er ook overigens in het nationale recht geen aanknopingspunten zijn te vinden voor de conclusie dat bij een grensoverschrijdende activiteit te allen tijde een grensoverschrijdend MER is vereist. In r.o. 5.3.2 gaat de Afdeling daarbij expliciet in op de stelling van een aantal appellanten dat uit jurisprudentie van de Afdeling volgt dat in het geval een activiteit op het grondgebied van meer dan één Nederlandse gemeente beslaat, er wel één integraal MER moet worden gemaakt. Daarbij wijzen appellanten op ABRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1470 en ABRvS 25 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW3931. De Afdeling stelt dat in geen van beide uitspraken  met zoveel woorden is gezegd dan wel geconcludeerd dat wanneer een activiteit zich uitstrekt over het grondgebied van meer dan één gemeente nimmer aan de daarvoor geldende m.e.r.-plicht kan worden voldaan door het opstellen van afzonderlijke MER’en. Het is juist dat de Afdeling dat niet woordelijk zo heeft gezegd. Ik kan de uitspraak van 25 april 2012 echter niet anders duiden dan dat de Afdeling vond dat er voor de daar aan de orde zijnde negen windturbines één MER had moeten worden gemaakt. In de desbetreffende uitspraak kreeg de Afdeling te oordelen over het bestemmingsplan “Buitengebied-Valburg – 10 (Windturbines De Grift)”. Daarin was voorzien in vijf windturbines op het Nijmeegse bedrijventerrein De Grift. De Afdeling is van oordeel dat deze vijf turbines tezamen met vier beoogde windturbines op het aangrenzende Betuws Bedrijvenpark als één activiteit (windturbinepark) in de zin van het Besluit m.e.r. moesten worden gezien. Het Betuws Bedrijvenpark is gelegen in de gemeente Overbetuwe. Voor het Nijmeegse bestemmingsplan was een MER gemaakt waarin de effecten van de vijf windturbines op De Grift waren beschreven. De Afdeling achtte dat onvoldoende, aangezien de milieueffecten van de in totaal negen windturbines uitsluitend in een m.e.r.-beoordeling waren beschreven. Als het bij een grensoverschrijdende m.e.r.-plichtige activiteit niet is vereist om één MER op te stellen, valt niet in te zien waarom de Afdeling het in beginsel niet toereikend oordeelde dat voor het Nijmeegse bestemmingsplan een MER was opgesteld voor uitsluitend het Nijmeegse deel van het windturbinepark. Vervolgens had de Afdeling dan dat MER waarschijnlijk wel ontoereikend moeten beoordelen omdat daarin niet was ingegaan op de cumulatieve effecten met de vier windturbines op het Betuws Bedrijvenpark. Dat is een andere grond van vernietiging dan het gegeven dat er voor laatstgenoemde turbines nog geen MER was opgesteld.

3.         Ik denk niet dat de Afdeling met de onderhavige uitspraak een wijziging heeft willen aanbrengen op haar jurisprudentie over m.e.r.-plichtige activiteiten waarbij het grondgebied van meerdere gemeenten en/of provincies is betrokken, al was het beter geweest om daaromtrent überhaupt geen onduidelijkheid op te roepen. De belangrijkste aanwijzing voor mijn vermoeden is de eveneens in r.o. 5.3.2 opgenomen overweging dat de situatie waarbij een project het grondgebied van meer dan één lidstaat van de Europese Unie beslaat, niet op één lijn is te stellen met de situatie waarbij een binnen meerdere gemeenten en/of provincies geprojecteerd project alleen het Nederlandse grondgebied beslaat. De Afdeling onderbouwt dat concreet met het argument dat de m.e.r.-regelingen in de diverse lidstaten - met inachtneming van de m.e.r.-richtlijn - zodanig van elkaar kunnen verschillen dat zulks een hindernis vormt bij het opstellen van één integraal MER.

4.         Bestendige Afdelingsjurisprudentie wijst uit dat wanneer een in termen van het Besluit m.e.r. als één activiteit te kwalificeren activiteit gefaseerd wordt uitgevoerd en de besluit-m.e.r.-plicht wordt geëffectueerd in het planologische besluitvormingsspoor, het besluit-MER moet worden opgesteld voor het eerste (zich kwalificerende) ruimtelijke ordeningsbesluit waarin wordt voorzien in de eerste fase van de activiteit. Dat MER dient zich te richten op de gehele activiteit. De onderhavige uitspraak daargelaten, is er geen indicatie dat dit anders zou zijn wanneer een activiteit zich over het grondgebied van meerdere gemeenten uitstrekt. Met het uitvoeren van de besluit-m.e.r. voor het ‘eerste’ ruimtelijke ordeningsbesluit is de m.e.r.-plicht uitgewerkt. Voor de latere ruimtelijke ordeningsbesluiten behoeft dan geen m.e.r. meer te worden doorlopen (daargelaten de eventuele plan-m.e.r.-plicht op basis van art. 7.2a lid 1 Wm). Zie onder meer ABRvS 28 mei 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD2641, M en R 2009/7 en recent ABRvS 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1208 (r.o. 9.3). Dat het MER zich dient te richten op de gehele activiteit, impliceert niet dat er niet mag worden gedifferentieerd in detailniveau wat betreft de in het MER te beschrijven informatie. Dat wordt expliciet door de Afdeling geoordeeld in ABRvS 23 juni 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BM8833, JM 2010/96 (r.o. 2.10.3). Impliciet ligt dat oordeel ook besloten in de door appellanten aangehaalde uitspraak ABRvS 6 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1470. Die uitspraak is het vervolg op het vernietigde Nijmeegse bestemmingsplan. De gemeenteraad heeft nadien alsnog een MER voor alle negen windturbines tezamen opgesteld en heeft vervolgens opnieuw een bestemmingsplan voor de vijf op zijn grondgebied gesitueerde windturbines vastgesteld. De onderbouwing van de opgave en locatiekeuze voor de vier windturbines op het grondgebied van Overbetuwe was nog niet volledig in het MER uitgewerkt. In navolging van de Commissie m.e.r. oordeelde de Afdeling dat zulks geen beletsel vormde om het bestemmingsplan voor de Nijmeegse turbines vast te stellen. Voor laatstgenoemde turbines bevatte het MER wel alle essentiële informatie. Dat impliceert dat de Afdeling het derhalve voor mogelijk houdt dat wanneer de gemeente Overbetuwe een bestemmingsplan voor windturbines in procedure zou brengen, een aanvullende notitie op het MER zou moeten worden gemaakt zodat ook daarvoor alle noodzakelijke informatie voorhanden is. Dit vormt overigens een illustratie dat het feit dat in een MER de totale activiteit moet worden beschreven, in materiële zin niet onnodig bezwarend hoeft te zijn. Als bepaalde informatie (nog) niet voorhanden is en betrekking heeft op een volgende fase, mag die informatie in een later stadium als aanvulling op het MER worden gegenereerd. Die mogelijkheid lijkt mij niet onbegrensd. Het nog niet in het MER beschrijven van bepaalde informatie zal met name ingegeven moeten zijn doordat bijvoorbeeld nog onduidelijk is hoe de vervolgfase(s) van een activiteit precies zullen worden ingevuld. Milieuinformatie die bij het opstellen van het MER al wel beschikbaar is of kan komen, zal ook moeten worden gebruikt. Wat dat betreft kan een vraagteken worden gezet bij de oordeelsvorming van de Afdeling inzake het MER voor de windturbines in Nijmegen en Overbetuwe. Niet zonder meer valt in te zien dat de onderbouwing van de opgave en locatiekeuze voor de vier windturbines op het grondgebied van Overbetuwe niet al ten tijde van het opstellen kon worden gegeven. Dat het (inmiddels) bepaald niet meer zeker was dat Overbetuwe de turbines op die plek zou vestigen, doet daar niet aan af. Volledigheidshalve merk ik op dat dat gegeven wel een argument had kunnen zijn om de desbetreffende windturbines op het grondgebied van Overbetuwe en die op het territoir van de gemeente Nijmegen niet langer als één activiteit in de zin van het Besluit m.e.r. te beschouwen.

5.         Wat betreft de vraag of het niet opstellen van één integraal MER zich verdraagt met het communautaire recht, is allereerst van belang dat de Afdeling vaststelt dat het opgestelde MER een besluit-MER (= project-MER) betreft en geen plan-MER. Zie r.o. 5.2.2 en r.o. 34-34.1 waaruit volgt dat geen passende beoordeling nodig was, hetgeen relevant is gelet op art. 7.2a lid 1 Wm. De Afdeling toetst daarom uitsluitend of de uitkomst van de Nederlandse m.e.r.-regelgeving, die toelaat dat er bij  een landsgrensoverschrijdende m.e.r.-plichtige activiteit twee MER’en worden gemaakt, wellicht in strijd komt met rechtstreeks werkende bepalingen in de m.e.r.-richtlijn. Een toetsing aan de smb-richtlijn blijft achterwege.

6.         De Afdeling constateert terecht dat in de m.e.r.-richtlijn niet met zoveel woorden is bepaald of in een geval van een landsgrensoverschrijdend project waarbij meer dan één lidstaat is betrokken, één grensoverschrijdend MER moet worden gemaakt. De Afdeling leidt dat ook niet af uit de in bijlage IV, onder 1 e.v., bij de m.e.r.-richtlijn waarin de eis is neergelegd dat een MER een beschrijving van “het project” bevat. Volgens de Afdeling volgt daaruit niet dat die beschrijving niet in verschillende rapporten zou mogen plaatsvinden. Dit betreft een arbitrair oordeel, maar is mijns inziens wel te billijken gezien het arrest HvJ EU 10 december 2009, C-205/08, ECLI:EU:C:2009:767, AB 2010/60. Hetgeen de Afdeling dienaangaande overweegt in r.o. 5.4.3 lijkt mij juist. Kern van die overweging is dat de Afdeling uit het arrest van het Hof afleidt dat bij het bepalen van de m.e.r.-(beoordelings)plicht naar het totale project moet worden gekeken ook voor zover die in meerdere lidstaten is gelegen, maar dat een lidstaat zich bij het effectueren van een m.e.r.-plicht mag beperken tot het projectgedeelte dat binnen zijn grondgebied is gesitueerd. Op dit oordeel van het Hof valt mijns inziens zeker af te dingen. Als bij het bepalen van de m.e.r.-(beoordelings)plicht wel naar het totale project moet worden gekeken, waarom dan ook niet dat uitgangspunt hanteren bij het opstellen van een MER? Alsdan zouden in het MER voor het gehele project onder meer locatiealternatieven kunnen worden beschreven ook wat betreft de plek waar de grens zou worden gepasseerd (hetgeen nu niet kan; zie r.o. 5.3.1). Wat daar ook van zij, het is juist dat de Afdeling bij haar oordeelsvorming aansluiting zoekt bij de op zich heldere rechtsoordelen van het Hof van Justitie

7.         De Afdeling volgt weliswaar het zojuist genoemde arrest, maar geeft wel nadere preciseringen. De belangrijkste daarvan is de naar het oordeel van de Afdeling uit de m.e.r.-richtlijn voortvloeiende verplichting om in het MER aandacht te schenken aan de eventuele cumulatieve effecten van de projectonderdelen aan weerszijden van de grens. Om aan deze eis te kunnen voldoen zal in het MER toch het nodige inzicht moeten bestaan in het projectgedeelte in de naburige lidstaat. Om de noodzakelijke informatie beschikbaar te krijgen, is samenwerking tussen de lidstaten een belangrijke randvoorwaarde. De Afdeling stipt dat ook aan in de derde alinea van r.o. 5.4.3. Daarbij wordt aangegeven dat die samenwerking tot op zekere hoogte juridisch is geborgd vanwege de in de m.e.r.-richtlijn opgenomen regeling inzake activiteiten met mogelijk grensoverschrijdende effecten.

Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.