Passende beoordeling en plan-mer voor bestemmingsplan met significante effecten Natura 2000-gebied en plan-mer-gebrek is niet passeerbaar

Annotatie ABRvS 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1871, TBR 2012/166

Essentie

Passende beoordeling en plan-m.e.r. vereist voor een bestemmingsplan als uit een ecologische toets zonder mitigerende maatregelen blijkt dat significante effecten op een Natura 2000-gebied niet zijn uit te sluiten; plan-m.e.r.-gebrek niet te passeren vanwege een verrichte m.e.r.-beoordeling

Samenvatting

Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 7 mei 2008, zaaknr. 200604924/1, gaat het er bij het beoordelen of sprake kan zijn van significante gevolgen om te bezien of het plan als zodanig niet leidt tot significante gevolgen. Wanneer significante gevolgen niet zijn uitgesloten, dient een passende beoordeling te worden gemaakt, waarbij mitigerende maatregelen kunnen worden betrokken. Uit de bestemmingsplanregels, bezien in samenhang met de verbeelding en het deelonderzoek, volgt dat in het leefgebied van de zwarte specht recreatief gebruik plaats mag vinden dat mogelijk significante gevolgen voor deze soort kan hebben. Hieraan doet niet af dat volgens het deelonderzoek maatregelen kunnen worden genomen die voorkomen dat significante gevolgen ontstaan. Bij het beoordelen of sprake kan zijn van significante gevolgen gaat het er immers om te bezien of het plan als zodanig, zonder eventueel te nemen mitigerende maatregelen, niet leidt tot significante gevolgen. Nu niet is uitgesloten dat het plan als zodanig significante gevolgen heeft, was de raad verplicht voor het plan een passende beoordeling te maken.

Nu de raad verplicht was voor het plan een passende beoordeling te maken, was de raad op grond van artikel 7.2a, eerste lid, van de Wet milieubeheer tevens verplicht een MER voor plannen te maken. Dit heeft de raad niet onderkend. De raad heeft zich niet slechts mogen baseren op de m.e.r.-beoordeling die het college in het kader van het inrichtingsplan heeft uitgevoerd, omdat de m.e.r.-beoordelingsprocedure met minder procedurele waarborgen is omkleed dan de m.e.r.-procedure voor plannen, terwijl voorts aan een MER voor plannen andere inhoudelijke eisen worden gesteld dan aan een m.e.r.-beoordeling (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 29 februari 2012 in zaak nr. 201003801/1/R2). Het betoog slaagt.

Uitspraak 

ABRvS 18 juli 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX1871, bestemmingsplan Inrichtingsplan Dwingelderveld, gemeente Westerveld

Annotatie M.A.A. Soppe

1. In het kader van de voorbereiding van een bestemmingsplan-(herziening) dient vanwege artikel 19j lid 1 Nbw 1998 te worden bezien of dat plan (significante) effecten kan hebben voor Natura 2000-gebieden. Als significante effecten niet op voorhand kunnen worden uitgesloten, dan zal een passende beoordeling noodzakelijk zijn. Aldus volgt uit artikel 19j lid 2 Nbw 1998. In de praktijk wordt vaak gebruik gemaakt van een zogeheten voortoets waarin wordt bezien of een bestemmingsplan negatieve effecten kan hebben voor een Natura 2000-gebied en zo ja, of deze significant kunnen zijn. Als de uitkomst is dat significante effecten zijn uitgesloten, dan wordt vervolgens afgezien van het verrichten van een passende beoordeling. In het verleden was de scheidslijn tussen een voortoets en een passende beoordeling niet scherp te trekken. Dat is niet vreemd aangezien het instrument voortoets in het geheel niet in de Nbw 1998 wordt genoemd. Artikel 19j lid 2 Nbw 1998 meldt omtrent de passende beoordeling voorts uitsluitend dat daarin de ecologische gevolgen van het plan moeten worden beoordeeld waarbij rekening wordt gehouden met de instandhoudingsdoelstellingen. Twee ontwikkelingen hebben ertoe geleid dat het onderscheid tussen de passende beoordeling en de voortoets thans wel vrij duidelijk is geworden èn dat het in juridisch opzicht essentieel is om dat onderscheid goed op de radar te hebben. De bedoelde ontwikkelingen betreffen achtereenvolgens de Zuiderklipjurisprudentie en de in 2006 in artikel 7.2a lid 1 Wm opgenomen verplichting om voor plannen waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt een plan-MER op te stellen. Daarop wordt hierna nader ingegaan.

2. In de uitspraak over het bestemmingsplan ‘De Zuiderklip’ heeft de Afdeling uitgemaakt dat mitigerende maatregelen niet in de voortoets bij de beoordeling of er sprake kan zijn van significante effecten mogen worden betrokken, maar dat deze maatregelen pas in aanmerking mogen worden genomen in de passende beoordeling (zie ABRvS 7 mei 2008, Gst. 2008/97, m.nt. S.D.P. Kole). Of, om het anders te zeggen, als mitigerende maatregelen nodig zijn om te kunnen concluderen dat significante effecten van bijvoorbeeld een bestemmingsplan zijn uitgesloten, dan is per definitie een passende beoordeling nodig als bedoeld in artikel 19j lid 2 Nbw 1998. De Zuiderklipuitspraak is inmiddels bestendige jurisprudentie (zie onder meer ook ABRvS 11 april 2012, nr. 201010477/1/R1, r.o. 2.8.6). Overigens zij er volledigheidshalve op gewezen dat mitigerende maatregelen niet moeten worden verward met compenserende maatregelen. Laatstgenoemde maatregelen mogen überhaupt niet worden betrokken bij de beoordeling van de vraag of een plan significante effecten voor een Natura 2000-gebied kan hebben.

3. Het feit dat de Zuiderklipjurisprudentie duidelijk maakt wanneer een habitattoets in de vorm van een passende boordeling moet worden gegoten, lijkt op het eerste gezicht in juridisch opzicht niet schokkend. Dat de naam op de kaft van een ecologisch onderzoek vermeldt dat het handelt om een voortoets maar de inhoud uitwijst dat het om een passende beoordeling gaat, is gelet op de Nbw 1998 sec niet bezwaarlijk. Waar het immers om gaat is dat met de desbetreffende rapportage wordt voldaan aan de vereiste ecologische toetsing als bedoeld in artikel 19j lid 2 Nbw 1998. Aldus volgt bijvoorbeeld uit AbRvS 29 december 2004, nr. 200403311/1 (r.o. 2.2.8), waarin ter zitting desgevraagd door verweerder werd bevestigd dat het verrichte ecologische onderzoek kon worden opgevat als een passende beoordeling (in weerwil van de aanduiding ‘op de kaft’ van dat onderzoek). Sinds de introductie van artikel 7.2a Wm in de Wet milieubeheer medio 2006 (vanwege het niet tijdig implementeren van de smb-richtlijn eigenlijk al eerder op grond van artikel 3 lid 2 sub b van die richtlijn, maar dat terzijde), kan het echter fataal zijn om in het kader van een bestemmingsplan te volstaan met een voortoets die in rechte – vanwege de daarin opgenomen mitigerende maatregelen – eigenlijk heeft te gelden als een passende beoordeling. Artikel 7.2a lid 1 Wm verplicht er namelijk toe dat wanneer voor bijvoorbeeld een bestemmingsplan een passende beoordeling moet worden verricht, er een plan-MER moet worden gemaakt. Dat impliceert dat een onjuiste kwalificatie van het ten behoeve van een bestemmingsplan verrichte ecologisch onderzoek kan leiden tot het miskennen van de plan-m.e.r.-plicht ex artikel 7.2a lid 1 Wm. Wordt een ecologisch onderzoek als voortoets aangemerkt en ten onrechte niet als passende beoordeling en wordt om die reden nagelaten een plan-m.e.r.-procedure te doorlopen, dan is dat een per definitie fataal gebrek in de bestemmingsplanprocedure mocht dit in een beroepsprocedure aan de orde worden gesteld. Fataal, aangezien de Afdeling bestuursrechtspraak heeft geoordeeld dat een plan-m.e.r.-gebrek niet kan worden hersteld met de toepassing van de bestuurlijke lus en dat gebrek voorts niet kan worden gepasseerd vanwege het feit er in de desbetreffende casus een m.e.r.-beoordelingsprocedure is doorlopen (zie ABRvS 29 februari 2012, JM 2012/52, m.nt. Hoevenaars; zie hierover punt 6 van mijn annotatie bij ABRvS 30 mei 2012, TBR 2012/129).

4. In de onderhavige uitspraak was ten behoeve van het bestemmingsplan een voortoets (onder de naam ‘natuurtoets’) verricht waarin was ingegaan op de mogelijke negatieve ecologische effecten van het bestemmingsplan voor het Natura 2000-gebied Dwingelderveld. In die natuurtoets waren mitigerende maatregelen betrokken bij de daarin geformuleerde conclusie dat het bestemmingsplan geen significante effecten zou kunnen hebben voor het Dwingelderveld. In lijn met hetgeen hiervoor is uiteengezet oordeelt de Afdeling dat niet valt uit te sluiten dat de in het bestemmingsplan voorziene ontwikkelingen significante effecten voor dit Natura 2000-gebied kunnen hebben als de mitigerende maatregelen buiten beschouwing worden gelaten en dat er om die reden een plicht bestond om een passende beoordeling te verrichten. Dat impliceert tevens een plan-m.e.r.-plicht vanwege artikel 7.2a lid 1 Wm. Aangezien er geen plan-m.e.r.-procedure was doorlopen en dit gebrek niet kan worden gepasseerd vanwege de (wel verrichte) m.e.r.-beoordeling en evenmin kan worden gerepareerd middels toepassing van de bestuurlijke lus, is het niet erg verwonderlijk dat de Afdeling niet onderzoekt of de voortoets in casu inhoudelijk gezien wellicht als passende beoordeling kon worden gekwalificeerd maar aanstonds overgaat tot de vernietiging van het (besluit tot vaststelling van het) bestemmingsplan.

5. Deze uitspraak onderstreept (nog eens) het belang om bij het beoordelen van de vraag of een bestemmingsplan significante effecten kan hebben nauwgezet te werk te gaan. Als een passende beoordeling en de daaraan noodzakelijkerwijs gekoppelde plan-m.e.r.-procedure achterwege worden gelaten, dan is immers sprake van een fataal gebrek. Aangezien het onderscheid tussen een passende beoordeling en de voortoets (waaruit volgt dat een passende beoordeling niet nodig is) in materiële zin is te herleiden tot de issue of er al dan niet mitigerende maatregelen in de beoordeling worden betrokken, is scherp inzicht nodig in de afbakening van het begrip ‘mitigerende maatregelen’. Maar dat inzicht is nog niet in alle opzichten te geven. Zo is er (nog steeds) discussie over de exacte afgrenzing tussen enerzijds mitigerende maatregelen en anderzijds compenserende maatregelen, is niet in algemene zin aan te geven of bepaalde reeds aangekondigde en soms al uitgevoerde maatregelen nog wel als mitigerende maatregel mogen worden bestempeld of dienen te worden beschouwd als autonome ontwikkeling en is bijvoorbeeld arbitrair of in een bestemmingsplan te voorziene ontwikkelingen die gunstig zijn voor een Natura 2000-gebied al dan niet per definitie als mitigerende maatregel moeten worden aangemerkt (zie in dit kader bijvoorbeeld punt 5 van de annotatie van Backes bij ABRvS 22 oktober 2008, AB 2008, 363). Bij twijfel omtrent de kwalificatie van een in de ecologische toetsing genoemd element (al dan niet mitigerende maatregel?) zal bezien moeten worden of dit element van belang is om tot de conclusie te kunnen komen dat significante effecten zijn uit te sluiten. Bij een bevestigend oordeel is het raadzaam om de ecologische toetsing als passende beoordeling uit te voeren en een plan-MER op te stellen. Zeker voor relatief kleinschalige ontwikkelingen die worden voorzien in een postzegelbestemmingsplan zal met name de plan-m.e.r.-plicht wellicht als een enorme extra (onderzoeks)last worden beschouwd. Er zij echter op gewezen dat een dergelijk plan-MER niet perse alternatieven behoeft te bevatten (als er gelet op de aard van de ontwikkeling geen milieuefffectonderscheidende alternatieven voorhanden zijn) en de milieueffectbeschrijving zich hoofdzakelijk lijkt te mogen richten op de passende beoordeling die verplicht onderdeel van het plan-MER uitmaakt. Gewezen zij in dit verband op ABRvS 13 juni 2012, nr. 201104625/1/R1 en het aan die uitspraak ten grondslag liggende dossier.

6. Het gegeven dat de Afdeling het voor mogelijk houdt dat een bestemmingsplan gedurende de beroepstermijn gewijzigd wordt vastgesteld, is de moeite van het vermelden waard. In casu was het bestemmingsplan een jaar na de vaststelling ervan gewijzigd vastgesteld, in die zin dat de aanvankelijk op de verbeelding ontbrekende bestemming ‘Natuur’ aan de verbeelding is toegevoegd. De Afdeling merkt op dat het gewijzigde vaststellingsbesluit heeft te gelden als een besluit in de zin van artikel 6:18 Awb. Gelet op artikel 6:19 lid 1 Awb dienen de beroepen van de desbetreffende appellanten volgens de Afdeling dan ook mede te worden geacht te zijn gericht tegen dit besluit.

7. Dat de Afdeling het voor mogelijk houdt dat het bestemmingsplan gedurende de beroepstermijn gewijzigd wordt vastgesteld zonder dat daarbij afdeling 3.4 Awb wordt doorlopen is ten principale uitgemaakt in ABRvS 22 februari 2012, Gst. 2012, 51, m.nt. P.C.M. Heinen. De Afdeling refereert daarbij aan haar bevoegdheid om in het kader van de toepassing van de bestuurlijke lus ook te bepalen dat afdeling 3.4 Awb niet van toepassing is. De Afdeling kent aldus schaduwwerking toe aan het bestuurlijke lus-instrument. Overigens stelt de Afdeling aan het zonder doorlopen van enige procedure opnieuw en gewijzigd vaststellen van een bestemmingsplan wel de restrictie dat de door te voeren wijzigingen, die bijvoorbeeld (maar niet noodzakelijkerwijs) het gevolg zijn van een ingediende zienswijze die aanvankelijk niet is gehonoreerd, naar aard en omvang niet zodanig groot zijn dat een wezenlijk ander plan wordt vastgesteld. Getuige de onderhavige uitspraak hoeft daarvan bijvoorbeeld geen sprake te zijn als er aan de digitale verbeelding de bestemming ‘Natuur’ wordt toegevoegd. Het zal afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden van het geval of zo’n wijziging al dan niet leidt tot een wezenlijk ander plan. Als het gaat om herstel van een evidente omissie, dan zal daarvan in de regel geen sprake zijn.

8. Als in het kader van een voorlopige-voorzieningprocedure een (vaststellingsbesluit ter zake van een) bestemmingsplan wordt geschorst vanwege onvolkomenheden in dat plan dan wel wanneer in een beroepschrift op overtuigende wijze op dergelijke onvolkomenheden wordt gewezen, dan lijkt het raadzaam om het bestemmingsplan gewijzigd vast te stellen. Uit de uitspraken Vz. ABRvS 13 mei 2011, nr. 201101507/2/R2 en Vz. ABRvS 11 augustus 2011, nr. 201101507/3/R2, blijkt dat een eerder uitgesproken schorsing vanwege een onvolkomenheid in het bestemmingsplan in een nieuwe voorlopige-voorzieningprocedure kan worden opgeheven, als het bestemmingsplan naar aanleiding van de schorsing gewijzigd is vastgesteld waarmee de onvolkomenheid teniet is gedaan.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.