Ten onrechte aanvraag omgevingsvergunning buiten behandeling gelaten wegens ontbreken ecologische quickscan

Annotatie ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:815, M en R 2019/47

Essentie

Ten onrechte aanvraag omgevingsvergunning buiten behandeling gelaten wegens ontbreken ecologische quickscan.

Samenvatting

De aanvraag is voorgelegd aan een gemeentelijke ecologisch adviseur. Deze heeft op 1 mei 2017 advies uitgebracht. In het advies is de vraag of kans bestaat op aanwezigheid van beschermde soorten beantwoord met: ‘ja, huismus’. De vraag of het plan mogelijk negatieve effecten heeft op beschermde soorten heeft de adviseur ook beantwoord met ‘ja’. Als vervolgstap is het college geadviseerd [appellant] te wijzen op de verplichting van de Wet natuurbescherming ten aanzien van de mogelijke aanwezigheid van beschermde soorten en mogelijke schade. Op basis van dit advies heeft het college [appellant] gevraagd de aanvraag aan te vullen met een quickscan.

Het advies van de ecologisch adviseur is niet gemotiveerd. Uit het advies blijkt niet dat de adviseur zich heeft gebaseerd op relevante onderzoeksbevindingen. Op de zitting bij de Afdeling heeft het college te kennen gegeven dat de ecologisch adviseur het perceel niet heeft bezocht en evenmin op een andere manier onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van de huismus op of nabij het perceel. De adviseur heeft slechts op basis van het aanvraagformulier en de bouwtekeningen een inschatting gemaakt van de mogelijke gevolgen van de bouw van de dakkapel voor de huismus, indien die op het perceel aanwezig zou zijn. Omdat ter uitvoering van het bouwplan de onderste rijen dakpannen moeten worden verwijderd en de huismus nesten bouwt onder dergelijke rijen, heeft de adviseur geconcludeerd dat er mogelijk negatieve gevolgen zijn, aldus het college. Het college had echter geen concrete aanwijzing dat de huismus op of nabij het perceel van [appellant] aanwezig was en heeft daarom een quickscan niet redelijkerwijs nodig kunnen achten voor een beslissing op de aanvraag. De aanvraag is ten onrechte buiten behandeling gelaten wegens het ontbreken van de quickscan. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Uitspraak 

ABRvS 13 maart 2019, ECLI:NL:RVS:2019:815, niet in behandeling nemen aanvraag plaatsen dakkapel, gemeente Amstelveen

Annotatie J. Gundelach

1. Over het aanhaken van de flora- en fauna-activiteit aan de omgevingsvergunning is nog niet veel Afdelingsjurisprudentie verschenen. Deze uitspraak geeft inzicht over dat aanhaken. Sinds de inwerkingtreding van de Wnb en de bijbehorende regelgeving op 1 januari 2017 is de flora- en fauna-activiteit een Wabo-activiteit. Als het verrichten van een handeling een door artikel 3.1, 3.5 of 3.10 lid 1 Wnb verboden handeling is, dan wordt deze op grond van artikel 2.2aa, aanhef en onder b, Bor aangemerkt als een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onderdeel i van de Wabo. Dit is alleen anders als voor die handeling niet al een Wnb-ontheffing is aangevraagd of verleend. Zie hierover ABRvS 10 januari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:12, AB 2018/53, m.nt. J. Gundelach.

2. Als de flora- en fauna-activiteit aanhaakt, dan gelden er diverse procedurele verplichtingen. Het bestuursorgaan dat bevoegd is om een Wnb-ontheffing te verlenen, moet in het kader van de omgevingsvergunningverlening een verklaring van geen bedenkingen (vvgb) afgeven (artikel 6.10 lid 1 en lid 2 Bor, de uitzonderingssituatie van artikel 6.10 lid 3 Bor daargelaten). In de meeste gevallen is dat het college van gedeputeerde staten. Verder moet de uitgebreide voorbereidingsprocedure worden gevolgd (artikel 3.10 lid 1 onderdeel e Wabo en artikel 5a.1 Bor). Het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunningverlening moet het vvgb-bevoegd gezag onverwijld een exemplaar van de aanvraag sturen. De achterliggende reden is dat het vvgb-bevoegd gezag dan kan controleren of de aanvraag compleet is. Een aanvraag voor de flora- en fauna-activiteit moet aan specifieke eisen voldoen, die zijn opgenomen in artikel 8.2 Mor. Op verzoek van het vvgb-bevoegd gezag moet het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunningverlening op grond van artikel 3.11 lid 2 Wabo toepassing geven aan artikel 4:5 Awb, voor zover dit nodig is voor de beoordeling van de flora- en fauna-activiteit. Dat betekent dat de aanvrager in de gelegenheid moet worden gesteld om zijn aanvraag aan te vullen.

3. Alhoewel de aanvrager de verantwoordelijkheid heeft om voor alle onlosmakelijke activiteiten binnen een project een aanvraag om omgevingsvergunning in te dienen (artikel 2.7 lid 1 Wabo), moet het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunningverlening controleren of dat ook gebeurt. Oftewel, het is aan dat bevoegd gezag, veelal het college van burgemeester en wethouders van de betreffende gemeente, om vast te stellen of de aanvraag volledig is. Als de flora- en fauna-activiteit niet is aangevraagd, moet aldus dat bevoegd gezag bezien of dit alsnog moet gebeuren. De vraag is op welke wijze en met welke motivering het bevoegd gezag mag stellen dat de aanvraag niet volledig is. Die vraag staat in deze uitspraak centraal.

4. Door appellant was een aanvraag om omgevingsvergunning voor het plaatsen van een dakkapel op zijn woning ingediend. Het college van burgemeester en wethouders heeft deze aanvraag onvolledig geacht. Het college heeft de aanvrager in de gelegenheid gesteld om de aanvraag aan te vullen met een ecologische quickscan in verband met de mogelijke aanwezigheid van de huismus op het perceel. Omdat de aanvrager geen quickscan heeft ingebracht, heeft het college besloten de aanvraag buiten behandeling te laten. De rechtbank acht dit een juiste beslissing. De Afdeling oordeelt evenwel anders.

5. De Afdeling wijst op artikel 4:2 lid 2 Awb. Op grond van dit artikellid mag het bestuursorgaan van de aanvrager gegevens en bescheiden vragen, mits die voor de te nemen beslissing nodig zijn en redelijkerwijs van de aanvrager kunnen worden gevergd. De zorgvuldigheid vergt volgens de Afdeling dat het bestuursorgaan per geval beziet welke gegevens en bescheiden nodig zijn om de aanvraag te kunnen beoordelen. Daarbij speelt de aard en de omvang van het project een rol. Ook het projectgebied is van belang. Verder dient het college volgens de Afdeling de feitelijke situatie voldoende in ogenschouw te nemen.

6. In dit geval was de aanvraag voorgelegd aan een gemeentelijk ecologisch adviseur. In het advies heeft deze adviseur de vraag of kans bestaat op aanwezigheid van beschermde soorten beantwoord met ‘ja, huismus’. Ook de vraag of het plan mogelijk negatieve effecten heeft op beschermde soorten heeft de adviseur met ‘ja’ beantwoord. Op basis van het advies heeft het college de appellant gevraagd om de aanvraag aan te vullen met een quickscan.

7. De Afdeling overweegt dat het advies niet gemotiveerd is en dat uit het advies niet blijkt dat de adviseur zich heeft gebaseerd op recente onderzoeksbevindingen. Ter zitting heeft het college te kennen gegeven dat de ecologisch adviseur het perceel niet heeft bezocht en evenmin op een ander manier onderzoek heeft gedaan naar de aanwezigheid van de huismus of nabij het perceel. De adviseur heeft slechts op basis van het aanvraagformulier en de bouwtekeningen een inschatting gemaakt van de mogelijke gevolgen van de bouw van de dakkapel voor de huismus, indien die op het perceel aanwezig zou zijn. Omdat voor de uitvoering van het bouwplan de onderste rijen dakpannen moeten worden verwijderd en de huismus nesten bouwt onder dergelijke rijen, heeft de adviseur geconcludeerd dat er mogelijk negatieve gevolgen zijn. Het college had echter geen concrete aanwijzing dat de huismus op en nabij het perceel van appellant aanwezig was en heeft daarom de quickscan niet redelijkerwijs nodig kunnen achten voor een beslissing op de aanvraag.

8. Indien het bestendige Afdelingsjurisprudentie wordt dat voor het kunnen verlangen van een ecologische quicksan, het bevoegd gezag voor de omgevingsvergunningverlening een concrete aanwijzing moet hebben dat een beschermde diersoort daadwerkelijk op of nabij het betreffende perceel aanwezig is, dan betekent dit de dood in de pot voor een effectief soortenbeschermingsrecht. Immers, de bewijslast voor de aanwezigheid van een beschermde diersoort ligt dan volledig bij het bevoegd gezag. De vraag is of dat bevoegd gezag voldoende geëquipeerd is om dat te kunnen vaststellen. Ik betwijfel zeer of dat altijd het geval is. Zo is het de vraag of dat bevoegd gezag over voldoende ecologische onderzoeksgegevens beschikt en kan beschikken. Voor een eerste check zou dat bevoegd gezag een beroep kunnen doen op het natuurloket van de Nationale Databank Flora en Fauna. In die databank zijn gevalideerde waarnemingen over het voorkomen van planten- en diersoorten opgeslagen. Echter, de afwezigheid van soorten in een gebied wil niet zeggen dat die soorten er niet zitten, maar slechts dat hiernaar geen onderzoek is verricht c.q. geen gevalideerde waarnemingen voorhanden zijn. Om de aanwezigheid van beschermde soorten alsdan te kunnen vaststellen, zal het bevoegd gezag dan zelf enig veldonderzoek moeten doen. De vraag is hoe dan? Met het eenmalig bezoeken van een projectgebied zal het bevoegd gezag geen winterverblijfplaats van gewone dwergvleermuizen kunnen vaststellen. Nog daargelaten de betredingstoestemming, zullen veel gemeenten ook niet de tijd of de middelen hebben om gedurende een langere periode veldonderzoek te doen. Daarbij wordt het bevoegd gezag procedureel ook niet altijd in staat gesteld om het voorkomen van een beschermde diersoort aan te kunnen tonen. Dat is het geval bij een aanvraag die kan resulteren  in een omgevingsvergunning van rechtswege. Daarbij merk ik volledigheidshalve op dat als eenmaal is vastgesteld dat er sprake is van activiteit als bedoeld in artikel 2.2aa, aanhef en onder b, Bor, de uitgebreide voorbereidingsprocedure van toepassing is en er geen omgevingsvergunning van rechtswege kan ontstaan. Echter, dat is nog niet aan de orde als het bevoegd gezag nog moet vaststellen of van zo’n activiteit sprake is. Ingeval van een omgevingsvergunning die van rechtswege kan worden verleend, heeft het bevoegd gezag maar beperkt de tijd (minder dan 14 weken) om te vast te kunnen stellen of beschermde soorten aanwezig zijn. Daarbij geldt dat die tijdspanne start vanaf de ontvangst van de aanvraag. Wordt een aanvraag bijvoorbeeld in oktober ingediend (aldus voor veel vogelsoorten na het broedseizoen), dan kan de aanwezigheid van een nest in de regel niet worden vastgesteld, ook niet voor een vogelsoort met een jaarrond beschermd nest. Ook de aanwezigheid van een kraamverblijfplaats van een vleermuissoort valt in de regel dan niet aan te tonen. Tot slot zal het bevoegd gezag ook niet altijd over de ecologische deskundigheid beschikken om de aanwezigheid van diersoorten te kunnen vaststellen. Dat is mijns inziens ook begrijpelijk, nu gelet op de verdeling van taken en bevoegdheden in het kader van de Wnb die ecologische deskundigheid vooral bij de provincies en niet zozeer bij de gemeenten aanwezig is en dient te zijn. Als de Afdeling de met deze uitspraak ingezette benadering blijft vasthouden, dan is het bepaald niet uitgesloten dat gemeenten minder dan nu om een ecologische quickscan zullen vragen en dat initiatiefnemers deze ook niet meer zomaar zullen indienen als een gemeente daarom (met geen of slechts een summiere motivering) verzoekt, met alle gevolgen voor de beschermde diersoorten van dien. 

9. De vraag is of het ook anders kan. Ik meen van wel en vind dat met het oog op een effectieve doorwerking van het soortenbeschermingsrecht uit de Vogelrichtlijn en de Habitatrichtlijn en het daarmee verband houdende voorzorgsbeginsel ook noodzakelijk. Ik vind verder dat bij een vermoeden van de mogelijke aanwezigheid van een beschermde diersoort en van mogelijke gevolgen voor die soort door de aangevraagde activiteit van een aanvraag redelijkerwijs een ecologische quickscan kan worden gevergd. Zo’n quickscan is nu eenmaal (minimaal) nodig voor het bevoegd gezag om te kunnen bepalen of de omgevingsvergunningaanvraag gelet op artikel 2.2aa Bor volledig is. De door mij voorgestane werkwijze houdt in dat  het bevoegd gezag niet wordt gevraagd te onderbouwen dat beschermde diersoorten aanwezig zijn. In plaats daarvan moet hij aangeven waarom de aanwezigheid ervan en de mogelijke gevolgen van de betreffende activiteit op die soorten niet kunnen worden uitgesloten. In dit specifieke geval zou door de ecologisch adviseur onderbouwd kunnen worden dat gelet op de vormgeving van het bouwwerk, de aard van het bouwproject en de omgeving ervan in combinatie met het ecologische gedrag en de habitateisen van de huismus, niet kan worden uitgesloten dat huismussen aanwezig kunnen zijn (bijvoorbeeld omdat dicht struikgewas in de omgeving aanwezig is) en de onderste rij dakpannen een voor de huismus gebruikelijke nestplaats zijn, die door de aangevraagde activiteit beschadigd en vernield worden.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier

Voor onze overige publicaties, klik hier