Concept plan-MER hoeft ingevolge de Wet openbaarheid bestuur niet openbaar te worden gemaakt

Annotatie ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3299, M en R 2019/27

Essentie

Een op de Wob gebaseerd verzoek om openbaarmaking van een concept planMER hoeft niet te worden gehonoreerd als de informatie van feitelijke aard is verweven met de persoonlijke beleidsopvattingen ten behoeve van intern beraad. Daaraan doet niet af dan het concept planMER milieuinformatie bevat omdat dergelijke informatie is aan te treffen in het openbaar gemaakte definitieve MER.

Samenvatting

Na kennisneming van het geheime stuk is de Afdeling van oordeel dat de rechtbank de minister terecht is gevolgd in diens standpunt dat het stuk bestaat uit een concept ten behoeve van het definitieve gecombineerde MER en derhalve is opgesteld met het oogmerk te dienen voor intern beraad om te komen tot een definitief rapport en persoonlijke beleidsopvattingen bevat. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in de uitspraak van 20 december 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3497, ontvalt aan een beraad het interne karakter indien daarbij een externe is betrokken die een eigen belang behartigt dat als zodanig bij het beraad een rol speelt. Hij adviseert in dat geval niet, of niet uitsluitend, in het belang van het bestuursorgaan dat hem om advies vraagt, maar zijn inbreng wordt (mede) ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Documenten van externe derden, zoals bedoeld in de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 11 van de Wob, die zijn opgesteld met het oog op intern beraad, kunnen naar het oordeel van de Afdeling slechts onder intern beraad vallen in het geval dat de externe derde geen ander belang heeft dan het bestuursorgaan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven over een bestuurlijke aangelegenheid.  De minister heeft ter zitting toegelicht dat zowel hij als de toenmalige minister van Infrastructuur en Milieu aan Pondera Consult opdracht hebben gegeven om te adviseren over de locatiekeuze van het windmolenpark. Pondera is een onafhankelijk adviesbureau en is in dit geval een externe derde die uitsluitend adviseert in het belang van voormelde bestuursorganen en die geen ander belang heeft dan vanuit de eigen ervaring en deskundigheid een opvatting te geven. Het concept planMER is aan te merken als een voorstel hoe in het oordeel van de betrokken functionarissen het definitieve MER wat betreft de locatiekeuze van het windmolenpark zou moeten luiden. Het concept planMER is daarom opgesteld ten behoeve van intern beraad en bevat persoonlijke beleidsopvattingen wat betreft de locatiekeuze van het windmolenpark. De minister heeft in zijn schriftelijke uiteenzetting terecht toegelicht dat vooral in de fase waarin concepten worden opgesteld en binnen de sfeer van de overheid en haar adviseurs worden besproken, feiten en persoonlijke beleidsopvattingen sterk verweven zijn en niet van elkaar te scheiden zijn. Zoals de minister terecht heeft aangevoerd, is de mate waarin de concepten afwijken van de definitieve versie in dit kader niet relevant. Met de minister is de Afdeling dan ook van oordeel dat het concept planMER, voor zover dat afwijkt van het definitieve MER en derhalve niet reeds openbaar is, persoonlijke beleidsopvattingen bevat.

Ter zitting bij de Afdeling heeft de minister toegelicht dat een belangenafweging op grond van artikel 11, vierde lid, van de Wob niet tot een ander oordeel zou leiden. Er bestaat geen grond voor het oordeel dat de minister zich niet in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de in het concept planMER opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen in dit geval zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van de milieu-informatie voor zover die daarin is opgenomen. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat het document zich in de conceptfase bevond. In die fase van voorbereiding weegt zwaar dat partijen in een vertrouwelijke sfeer onderling informatie en opvattingen kunnen uitwisselen. De rechtbank heeft terecht overwogen dat de minister in dit kader gewicht heeft mogen toekennen aan de omstandigheid dat het definitieve gecombineerde MER wel openbaar is gemaakt. Voor zover het concept planMER milieu-informatie bevat, is dergelijke informatie in de openbaar gemaakte definitieve MER, inclusief de daarbij behorende bijlagen, terug te vinden. De minister mocht daarom openbaarmaking van het concept planMER, daar waar het afwijkt van het definitieve MER, op grond van artikel 11 van de Wob weigeren. Voor zover het concept planMER overeenkomt met het definitieve MER, is de informatie reeds openbaar gemaakt en is de Wob derhalve niet van toepassing.

Uitspraak 

ABRvS 10 oktober 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3299, Wob-verzoek toezending (concept-)stukken windpark Drentse Monden, minister EZ

Annotatie M.A.A. Soppe

1.         Bij meer gecompliceerde en/of controversiële projecten worden er vaak meerdere concepten van het MER gemaakt alvorens het definitieve MER wordt vrij gegeven. Die concepten worden gebruikt voor overleg en/of kunnen door vakspecialisten worden becommentarieerd. In deze zaak is de vraag aan de orde of een concept van het planMER voor een windturbinepark moet worden geopenbaard als daar op grondslag van de Wet openbaarheid van bestuur (Wob) om wordt verzocht. De toenmalige minister van EZ (thans van EZK) heeft dat geweigerd  op basis van art. 11 lid 1 Wob. Daartoe heeft hij overwogen dat het definitieve MER openbaar is en het concept bestemd is voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevat. In de r.o. 3.1. De Afdeling geeft in heldere bewoordingen en onder verwijzing naar relevante parlementaire stukken en eerdere uitspraken aan dat de weigering in casu terecht was (zie r.o. 3 tot en met r.o. 3.5).

2.         Er valt wel wat op de oordeelsvorming van de Afdeling af te dingen. De Afdeling is van oordeel dat in het hele concept planMER de feiten en persoonlijke beleidsopvattingen zodanig sterk verweven zijn dat ze niet van elkaar zijn te scheiden. Zoals de Afdeling in r.o. 3.2 aangeeft dient in het kader van een Wob-verzoek per zelfstandig onderdeel van een document (zo nodig per alinea) te worden bezien of dit niet uitsluitend informatie van feitelijke aard bevat. Kennelijk bevat het concept planMER derhalve geen onderdelen die uitsluitend van feitelijke aard zijn. Daaraan doet niet af dat planMER’en ingevolge art. 7.7 lid 1 Wm bijvoorbeeld een beschrijving van hetgeen met de voorgenomen activiteit wordt beoogd en een overzicht van eerder vastgestelde plannen die betrekking hebben op de voorgenomen activiteit, bevatten. Dat zijn doorgaans goed van andere onderdelen in het MER te onderscheiden beschrijvingen van uitsluitend feitelijke aard. Wellicht dat dat in casu anders was (dat kan ik niet beoordelen), maar concept planMER’en zijn wat deze onderdelen betreft vaak gelijk van aard. Het lijkt er dan ook op dat deze uitspraak met zich brengt dat concept planMER’en in beginsel in hun geheel niet hoeven te worden geopenbaard.

3.         De Afdeling oordeelt dat de inschakeling van een externe partij niet afdoet aan het karakter van intern beraad indien de inbreng van de externe partij niet (mede) is ingegeven door een eigen belang bij de uitkomst van het beraad. Het ten behoeve van het opstellen van het concept planMER door de minister ingeschakelde onafhankelijke adviesbureau Pondera Consult had geen eigen belang bij de inhoud van het MER en het vast te stellen plan. Daardoor doet de inschakeling van dit bureau niet af aan het karakter van intern beraad en bevat het concept planMER persoonlijke beleidsopvattingen als bedoeld in art. 11 lid 1 Wob. In tegenstelling tot een project-MER, moet een planMER steeds door het bevoegd gezag zelf worden opgesteld. Dit volgt uit de eerste volzin van art. 7.7 lid 1 Wm. Wanneer een planherziening wordt opgestart ten behoeve van een privaat initiatief en er in dat kader een planMER moet worden gemaakt, wijst de praktijk echter uit dat niet zelden de private initiatiefnemer zorg draag voor het laten opstellen van het planMER. Uit ABRvS 1 mei 2013, ECLI:NL:RVS:2013:BZ9083, M en R 2013/97, volgt dat dit niet ontoelaatbaar is voor zover de opstellers van het MER onafhankelijk en onpartijdig te werk zijn gegaan. Maar geldt dan ook nog dat een concept-MER bestemd is voor intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen bevat? Of impliceert het feit dat het concept MER de facto is opgesteld in opdracht van de private initiatiefnemer, met een sterk eigen belang, dat dan geen sprake meer is van een document ten behoeve van intern beraad en persoonlijke beleidsopvattingen ook al hebben de opstellers van het conceptMER? De onderhavige uitspraak geeft geen antwoord op die vragen. Opvallend is wel dat het definitieve MER een gecombineerd MER is, waaraan de private initiatiefnemer heeft meegewerkt. Het concept MER waarvan om openbaarmaking is gevraagd betreft uitsluitend het planMER-gedeelte.

4.         In r.o. 5 gaat de Afdeling in op de relevantie van art. 11 lid 4 Wob. Anders dan bij overige beleidsopvattingen voor intern beraad, kan bij met milieuinformatie verweven beleidsopvattingen voor intern beraad niet zonder meer worden geweigerd die opvattingen te openbaren. Het belang van bescherming van die beleidsopvattingen moet dan worden afgewogen tegen het belang van openbaarmaking van de milieuinformatie. De Afdeling overweegt dat de minister zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het belang van de bescherming van de in het concept planMER opgenomen persoonlijke beleidsopvattingen in dit geval zwaarder weegt dan het belang van openbaarmaking van de milieuinformatie voor zover die daarin is opgenomen. Daarbij wordt onder meer betekenis toegekend aan de omstandigheid dat het definitieve gecombineerde MER wel openbaar is gemaakt. Voor zover het concept planMER milieuinformatie bevat, is dergelijke informatie volgens de Afdeling terug te vinden in de openbaar gemaakte definitieve MER. Ik kan het oordeel van de Afdeling volgen als vast zou staan dat de in het concept planMER opgenomen milieuinformatie identiek is aan de milieuinformatie in het definitieve MER. Dat staat echter niet vast. Duidelijk is dat het concept planMER afwijkt van het definitieve MER. Dat zou betrekking kunnen hebben op bijvoorbeeld de gehanteerde achtergrondconcentraties van stoffen of op de staat van instandhouding van populaties. Kennelijk maakt dat voor de Afdeling niet uit. In r.o 6 maakt zij duidelijk dat de vraag of essentiële informatie uit het concept planMER is weggelaten in het definitieve MER, buiten de omvang van het geding valt. Ik vind dat te kort door de bocht. Als er sprake zou zijn van essentiële milieuinformatie (daargelaten hoe die term precies moet worden ingevuld) die is weggelaten in het MER dan had dat naar mijn mening expliciet in de belangenafweging om de informatie al dan niet openbaar te maken, moeten worden betrokken.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier

Voor onze overige publicaties, klik hier