Aanhaken flora- en fauna-activiteit aan omgevingsvergunning en voortzetting Flora- en faunawetjurisprudentie

Essentie

Flora- en fauna-activiteit haakt niet aan, als Wnb-ontheffingsaanvraag voor omgevingsvergunningaanvraag of –verlening is ingediend, uitleg essentiële foerageergebieden en essentiële vliegroutes, voortzetting jurisprudentie Flora- en faunawet onder Wnb.

Samenvatting

Naar het oordeel van de Afdeling geven de op 18 november 2016 aan de RVO gezonden stukken onvoldoende inzicht in de precieze aard en omvang van de beschikking die wordt gevraagd. Anders dan het college acht de Afdeling de verwijzing naar die stukken dan ook ontoereikend om te kunnen spreken van een aanvraag om een ontheffing als bedoeld in artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb. De Afdeling wijst in dit verband erop dat niet alleen uit de door VWG en NMF overgelegde mail, maar ook blijkens een opmerking in het namens de Minister van Economische Zaken opgestelde ontwerpbesluit van 1 september 2017 blijkt dat de zogenoemde conceptaanvraag en de aanvullingen daarop niet als definitieve aanvraag in behandeling is genomen. Eerst later, kennelijk na 26 mei 2017, is besloten om - gelet op hetgeen kennelijk met toezending van die stukken en de aanvullingen erop was beoogd - deze stukken en de aanvullingen erop alsnog als aanvraag om een ontheffing als bedoeld in artikel 3.8, eerste lid van de Wnb te behandelen. De Afdeling concludeert dan ook dat, anders dan het college meent, niet alleen op de datum waarop de aanvraag voor omgevingsvergunning voor het (doen) vellen van houtopstanden in deelgebied G is gedaan maar ook op de datum waarop op die aanvraag is beslist, geen aanvraag voor een ontheffing als bedoeld in artikel 3.8, eerste lid, van de Wnb voorlag. Nu het college ten tijde van het nemen van het besluit dat ziet op deelgebied G evenmin beschikte over een verklaring van geen bedenkingen, moet worden vastgesteld dat dit besluit niet in overeenstemming is met het bepaalde in artikel 2.2aa, aanhef en onder b, van het Bor en ook niet voldoet aan het bepaalde in artikel 6.10a, eerste lid, van het Bor en daarom moet worden vernietigd.

(...)

11.3.2.    Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 15 december 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV5109), vloeit uit de verboden neergelegd in de artikelen 10 en 11 van de Ffw voort dat bij de beantwoording van de vraag of de in die artikelen opgenomen verboden worden overtreden slechts kunnen worden betrokken maatregelen die zien op het voorkomen van overtredingen van die verboden. Ten aanzien van het in dit geding aan de orde zijnde verboden vervat in artikel 3.5, tweede en vierde lid, van de Wnb ziet de Afdeling geen aanleiding voor een andersluidend uitgangspunt. In aanmerking genomen dat de betrokken schermen zullen worden geplaatst voordat de vleermuizen uit hun winterslaap ontwaken, kan naar het oordeel van de Afdeling niet worden gezegd dat de functionaliteit van de vliegroute bij de Hereweg wordt aangetast.

Uitspraak

ABRvS 10 januari 2018,  ECLI:NL:RVS:2018:12, omgevingsvergunning vellen of doen vellen van houtopstanden ten behoeve van de ombouw van de Zuidelijke Ringweg, gemeente Groningen

Annotatie J. Gundelach

1. Deze uitspraak is de eerste Afdelingsuitspraak over het aanhaken van de flora- en fauna-activiteit aan de omgevingsvergunning onder de werking van de Wet natuurbescherming (Wnb). De uitspraak biedt inzicht in de werking van artikel 2.2aa Besluit omgevingsrecht (Bor), dat dit aanhaken regelt. Onder vigeur van de Flora- en faunawet (Ffw) haakte de ontheffing bij de omgevingsvergunning aan, tenzij:

a) al een Ffw-ontheffing was aangevraagd of

b) indien een omgevingsvergunning voor de betrokken handelingen met toepassing van afdeling 2a van titel III van hoofdstuk V Ffw (de afdeling over het aanhaken van de ontheffing aan de omgevingsvergunning) was verleend.

Onder de Wnb is dit systeem in de kern gehandhaafd.  De flora- en fauna-activiteit is een Wabo-activiteit geworden. Als het verrichten van een handeling een door artikel 3.1, 3.5 of 3.10 lid 1 Wnb verboden handeling is, dan wordt deze op grond van artikel 2.2aa, aanhef en onder b, Bor aangemerkt als een activiteit als bedoeld in artikel 2.1 lid 1 onderdeel i van de Wabo, voor zover voor die handeling geen Wnb-ontheffing is aangevraagd of verleend. De omgevingsvergunning moet dan ook voor deze flora- en fauna-activiteit worden verleend. Evenals onder vigeur van de Ffw, geldt dat het bestuursorgaan dat bevoegd is om een ontheffing te verlenen, in het kader van de omgevingsvergunningverlening een  verklaring van geen bedenkingen moet afgeven (artikel 6.10 lid 1 en lid 2 Bor, de uitzonderingssituatie van artikel 6.10 lid 3 Bor daargelaten). In de meeste gevallen is dat het college van gedeputeerde staten. Verder moet voor de omgevingsvergunning die ziet op de flora- en fauna-activiteit, de uitgebreide voorbereidingsprocedure worden gevolgd (artikel 3.10 lid 1 onderdeel e Wabo dan wel artikel 5a.1 Bor).

2. In de onderhavige zaak is er tussen de natuurorganisaties en het bevoegd gezag discussie over de vraag of voor het vellen van van de houtopstanden in deelgebied G tijdig een Wnb-ontheffing is aangevraagd en of het aanhaken van de flora- en fauna-activiteit aan de omgevingsvergunning daarom achterwege kon blijven. De Afdeling beantwoordt deze vraag ontkennend. De Afdeling concludeert dat niet alleen op de datum waarop de aanvraag voor omgevingsvergunning voor het vellen van de houtopstanden is gedaan, maar ook op de datum waarop op die omgevingsvergunningaanvraag is beslist, geen aanvraag voor een Wnb-ontheffing voorlag. Oftewel, kennelijk is voor de Afdeling niet alleen het moment van indiening van de omgevingsaanvraag, maar ook het moment van omgevingsvergunningverlening een ijkpunt om te bepalen of een Wnb-ontheffingsaanvraag tijdig is ingediend. Dat de Afdeling die mening is toegedaan, kan ook worden afgeleid uit de motivering voor de instandlating van de rechtsgevolgen. De Afdeling stelt vast dat naast het ontbreken van een tijdige Wnb-ontheffingsaanvraag er geen verklaring van geen bedenkingen is verleend. De omgevingsvergunning wordt vanwege strijd met artikel 2.2aa, aanhef en onder b Bor en 6.10a lid 1 Bor vernietigd. De Afdeling constateert dat inmiddels voor de kapactiviteiten in deelgebied G wel een toereikende Wnb-aanvraag is ingediend. Daarin ziet de Afdeling aanleiding om de rechtsgevolgen van het vernietigde besluit in stand te laten. 

3. Dat de omgevingsvergunningverlening een ijkpunt kan zijn voor het al dan niet tijdig ingediend zijn van een Wnb-ontheffingsaanvraag, vind ik enerzijds opmerkelijk. Mijns inziens houdt de tekst van artikel 2.2aa Bor in samenhang met het stelsel en de bedoeling van de Wabo en het Bor (Staatsblad 2016, 383, p. 165-167) in dat ten tijde van de indiening van de aanvraag om omgevingsvergunning moet worden beoordeeld of deze aanvraag ook op een flora- en fauna-activiteit  ziet en of daarmee de flora- en faunatoets onderdeel dient te zijn van de omgevingsvergunningverlening. Immers, deze bepaling heeft consequenties voor de procedure voorafgaand aan de verlening van de omgevingsvergunning: het al dan niet vragen van een verklaring van een bedenkingen en het doorlopen van een uitgebreide voorbereidingsprocedure. Deze procedurele vereisten  kunnen gelet op deze uitspraak vermeden worden door vlak voor het moment van omgevingsvergunningverlening alsnog een aanvraag om Wnb-ontheffing in te dienen. Anderzijds is het doorlopen van een uitgebreide voorbereidingsprocedure geen doel op zich. Het gaat erom dat het Wnb-bevoegd gezag de beslissing kan nemen over het doorgaan van een flora- en fauna-activiteit. Dat doel kan worden bereikt, als een aanvraag om een Wnb-ontheffing wordt ingediend, ongeacht of dit nu voorafgaand aan de omgevingsvergunningaanvraag of aan de omgevingsvergunningverlening gebeurt.

4. Voor de praktijk biedt deze uitspraak uitkomst. Niet zelden wordt pas laat in de besluitvormingsfase van of gedurende een bezwaarfase tegen een reguliere omgevingsvergunning (te denken valt aan een omgevingsvergunning voor het kappen van bomen) duidelijk dat nog een Wnb-ontheffing benodigd was. In plaats van het alsnog doorlopen van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure kan de vergunningaanvrager kiezen voor het indienen van een Wnb-ontheffingsaanvraag. Ook komt het in de praktijk nog eens voor dat weliswaar voorafgaand aan de omgevingsvergunningaanvraag een Wnb-ontheffingsaanvraag is ingediend, maar dat gaandeweg blijkt dat die Wnb-aanvraag onvolledig is, omdat een diersoort of een verbodsbepaling in de aanvraag is vergeten. Het alsnog aanhaken van de flora- en fauna-activiteit aan de omgevingsvergunning kan worden vermeden door de Wnb-ontheffingsaanvraag aan te vullen, opdat deze toereikend is.

5. Vaste jurisprudentie over het toenmalige artikel 10 Ffw is dat niet ieder plan dat tot gevolg heeft dat een beschermde diersoort zich moet aanpassen aan de veranderde omgeving, een opzettelijke verontrusting is in de zin van dit artikel. In de praktijk werd er al van uitgegaan dat deze lijn zou worden voortgezet onder vigeur van de Wnb. Zie bijvoorbeeld Rb. Overijsel 3 augustus 2017, ECLI:NL:RBOVE:2017:3089, r.o. 3.3. De Afdeling heeft dit nu bevestigd voor de interpretatie van artikel 3.5 lid 2 Wnb. Ook de vaste jurisprudentielijn inhoudende dat aantasting van foerageergebieden of van vliegroutes alleen onder de werking van artikel 11 Ffw valt, indien deze samenvallen met vaste rust- en verblijfplaatsen of indien de aantasting ertoe leidt dat de ecologische functionaliteit van elders gelegen vaste rust- en verblijfplaatsen zodanig wordt verstoord dat dieren de rust- en verblijfplaatsen om die reden zullen verlaten, wordt voortgezet onder de Wnb, althans voor artikel 3.5 lid 4 Wnb. Ook wijst de Afdeling op de vaste jurisprudentie onder vigeur van de Ffw, die inhoudt dat bij beantwoording van de vraag of de verboden in artikel 10 en artikel 11 Ffw  worden overtreden, alleen die maatregelen kunnen worden betrokken die zien op het voorkomen van overtreding van die verboden. De Afdeling overweegt dat ook deze jurisprudentielijn gehandhaafd blijft wat betreft artikel 3.5 lid 2 en lid 4 Wnb.

6. De Afdeling voelt zich nog geroepen om uit te leggen wat onder essentieel foerageergebied en essentiële vliegroute moet worden verstaan. Belang wordt gehecht aan de aanwezigheid van alternatieven. Zijn er alternatieven die de aantasting van het foerageergebied of de vliegroutes opvangen, dan is het foerageergebied of de vliegroute daardoor niet essentieel. Voor vliegroutes voegt de Afdeling eraan toe (en dat is nieuw ten opzichte van de Ffw-jurisprudentie) dat omvliegen via een alternatieve route niet teveel energie mag kosten. Is dat laatste wel het geval is, dan moet de vliegroute die wordt aangetast, wel als essentieel worden aangemerkt. Dat is in zoverre in het licht van het behoud van de functionaliteit van de voortplantingsplaats wel begrijpelijk. Verliest een vleermuis teveel energie met omvliegen, dan kan dit wellicht gevolgen hebben voor de overlevings- c.q. reproductiekansen van de vleermuis en zal de voortplantingsplaats mogelijk niet meer als zodanig kunnen blijven functioneren. Wat dan wel weer bijzonder is, is dat de Afdeling overweegt dat voor het antwoord op de vraag of de functionaliteit van een essentiële vliegroute die niet samenvalt met een voortplantings- of rustplaats wordt aangetast, het door de natuurorganisaties gewenste onderzoek naar de precieze locatie van voortplantingsplaatsen en rustplaatsen niet bepalend is. Om te kunnen bepalen of er alternatieve vliegroutes zijn die niet te veel omvliegactiviteit kosten van de vleermuizen, kan het mijns inziens soms wel van belang zijn om te weten waar de rust- en voortplantingsplaatsen zich bevinden. Nu ging het hier om beperkte kapactiviteiten en om behoud van de vliegroutefunctie door schermen. Wellicht heeft dat de Afdeling ertoe gebracht om het onderzoek naar de locaties van de verblijfplaatsen niet noodzakelijk te achten.

7. Of er voldoende aandacht is besteed aan cumulatie van effecten van de kapactiviteiten met andere projecten, acht de Afdeling niet relevant. Dit is begrijpelijk nu – anders dan het  gebiedsbeschermingsrecht van de Wnb voor Natura 2000-gebieden (artikel 2.7 lid 1 en lid 3 Wnb) – de Wnb voor de beantwoording van de vraag of verbodsbepalingen zijn overtreden, geen cumulatietoets kent. Dat betekent dat alleen voor de betrokken activiteit moet worden beoordeeld of hiermee een Wnb-verbodsbepaling is overtreden of niet.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.