Voor andere bevredigende oplossing Wnb-ontheffing gebruik maken van milieueffectrapportage en beoordeling bestemmingsplan

Annotatie ABRvS 8 mei 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:1491, M en R 2019/78

Essentie

Voor andere bevredigende oplossing gebruik maken van milieueffectrapportage en beoordeling bestemmingsplan.   

Samenvatting

Zoals de rechtbank heeft overwogen, heeft het college in het besluit van 1 november 2017 gemotiveerd uiteengezet en in zijn verweerschrift van 16 februari 2018 toegelicht, dat met het project invulling wordt gegeven aan de regionale woningbouwbehoefte van de metropoolregio Amsterdam en dat alternatieven voor de aanleg, inpassing en vormgeving van de ontsluitingsweg in de bestemmingsplanprocedure alsmede de milieueffectrapportage uitgebreid zijn beoordeeld en afgewogen, waarbij ook de ecologie is betrokken. De door de stichting bedoelde passage in de uitspraak van de Afdeling van 28 februari 2018 gaat erover in hoeverre een gemeenteraad bij het vaststellen van een bestemmingsplan rekening moet houden met mogelijk uit de Flora- en faunawet (thans: de Wnb) voortvloeiende uitvoerbaarheidsbeletselen. Die uitspraak staat er niet aan in de weg dat het college in het kader van de motivering voor zijn standpunt dat geen andere bevredigende oplossing bestaat, verwijst naar de beoordelingen en afwegingen die in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan zijn gemaakt. De gebiedsontsluitingsweg is aan de orde gekomen in de uitspraak van de Afdeling van 21 juni 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1635, over de vaststelling van onder meer het bestemmingsplan "Bloemendalerpolder Weesp". Dat de ontsluitingsweg op een alternatieve, voor de heikikker minder schadelijke locatie zou kunnen worden aangelegd en de bebouwing ten gunste van de heikikker zou kunnen worden verminderd, betekent niet dat het standpunt van het college onjuist is. Hierbij neemt de Afdeling in aanmerking dat de compensatiemaatregelen voorzien in de aanleg van twee faunapassages onder de ontsluitingsweg. Voorts is bij de compensatiemaatregelen rekening gehouden met de  ontsluitingsweg door uit te gaan van een draagkrachtverbetering voor de heikikker met een factor 3 in plaats van met een factor 5. De rechtbank heeft daarom terecht het standpunt van het college onderschreven dat geen andere bevredigende oplossing bestaat.

Uitspraak

ABRvS 8 mei 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:1491, Wnb-ontheffing, GS Noord-Holland

Annotatie J. Gundelach

1. Een van de drie cumulatieve criteria voor het kunnen verlenen van een ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming voor zowel vogels (artikel 3.3 lid 4 onder a Wnb), voor Europees beschermde soorten (artikel 3.8 lid 5 onder a Wnb) en nationaal beschermde soorten (artikel 3.10 lid 2 Wnb), is dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat. Voor vogels en Europees beschermde soorten geldt dat het Wnb-soortenbeschermingsrecht zijn basis vindt in o.a. de Europese Vogelrichtlijn en de Europese Habitatrichtlijn. Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS of Afdeling) en het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) brengen deze richtlijnen mee, dat een strikt beschermingsregime voor de betreffende diersoorten moet worden ingevoerd en dat uitzonderingsbepalingen van het beschermingsstelsel restrictief moeten worden uitgelegd. Zie bijvoorbeeld ABRvS 21 januari 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BH0446 en de in die uitspraak in r.o. 2.6.6 genoemde HvJ EU-jurisprudentie en ABRvS 4 december 2013, ECLI:NL:RVS:2013:2231, r.o. 6.1. In dat licht zou het juridisch gezien zeer logisch zijn, als het (op artikel 9 Vogelrichtlijn en in artikel 16 lid 1 Habitatrichtlijn terug te voeren) ontheffingscriterium “geen andere bevredigende oplossing” ook restrictief wordt uitgelegd.

2. Een dergelijke restrictieve benadering wordt ook voorgestaan in het “Guidance document on the strict protection of animal species of Community interest under the Habitats Directive 92/43/EEC" van de Europese Commissie van februari 2007. De Afdeling baseert zich voor de uitleg van het Nederlandse soortenbeschermingsrecht c.q. de uitleg van het Europese beschermingsrecht regelmatig op dit Europese interpretatiedocument. Zie bijvoorbeeld ABRvS 12 november 2014, ECLI:NL:RVS:2014:4024, r.o. 14.2 en ABRvS 5 februari 2014, ECLI:NL:RVS:2014:281, r.o. 5.2. Volgens het Guidance document (p. 58) moet gelet op HvJ EU-jurisprudentie naar drie aspecten worden gekeken: 1. Wat is het probleem/de specifieke situatie? 2. Zijn er andere oplossingen voor dit probleem? Die kunnen inhouden “alternative locations (or routes), different development scales or designs, or alternative activities, processes or methods”. 3. Bieden deze andere oplossingen een oplossing ten aanzien van de specifieke situatie waarvoor de afwijking van het beschermingsregime nodig is? In het Guidance document is verder aangegeven dat afwijking van het beschermingsregime een laatste redmiddel moet zijn. Dat er geen andere bevredigende oplossing is, moet overtuigend zijn. Het feit dat een oplossing voor meer ongemak zorgt of noopt tot gedragsverandering bij de toekomstige ontheffinghouder, zorgt er niet voor dat het geen bevredigende oplossing is (Guidance document, p. 59).

3. Deze uitspraak illustreert dat een dergelijke strikte uitleg niet door de rechtbank en de Afdeling wordt gehanteerd. Door de Stichting Flora & Faunabescherming was aangevoerd, dat ten aanzien van de ligging van de ontsluitingsweg voor het project woonwijk Bloemendalenpolder Fase 2 te Weesp een andere bevredigende oplossing bestaat. De rechtbank Noord-Holland (16 juli 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:6018, r.o. 5.2 en 5.3) stelt dat gedeputeerde staten van Noord-Holland beoordelingsvrijheid hebben bij beantwoording van de vraag of er een andere bevredigende oplossing bestaat. Zij oordeelt dat gedeputeerde staten gemotiveerd uiteen hebben gezet dat met het project invulling wordt gegeven aan de regionale woningbouwbehoefte van de metropoolregio Amsterdam en dat alternatieven voor de aanleg, inpassing en vormgeving van de ontsluitingsweg in de bestemmingsplanprocedure alsmede in het MER uitgebreid zijn beoordeeld en afgewogen, waarbij ook de ecologie is meegewogen. Gelet op die motivering mochten gedeputeerde staten zich op het standpunt stellen dat er geen andere bevredigende oplossing bestaat.

4. De Afdeling is het eens met de rechtbank. Zij stelt dat gedeputeerde staten voor hun beoordeling mogen verwijzen naar de beoordelingen en afwegingen die in het kader van de vaststelling van het bestemmingsplan zijn gemaakt. De Afdeling stelt dat de gebiedsontsluitingsweg aan de orde is gekomen in haar uitspraak van 21 juni 2017 over onder meer het bestemmingsplan “Bloemendalerpolder Weesp”. Ook overweegt de Afdeling dat het feit dat de ontsluitingsweg op een alternatieve, voor de heikikker (bijlage IV-Habitatrichtlijnsoort) minder schadelijke locatie zou kunnen worden gebouwd en de bebouwing ten opzichte van de heikikker kan worden verminderd, niet betekent dat het standpunt van gedeputeerde staten onjuist is. Daarbij neemt de Afdeling de compensatiemaatregelen in aanmerking. Op de motivering van de Afdeling valt wat af te dingen. Zo betekent een beoordeling en afweging over bijvoorbeeld alternatieven in het kader van een bestemmingsplanvaststelling niet automatisch, dat er uit het oogpunt van het restrictieve soortenbeschermingsrecht geen andere bevredigende oplossing meer bestaat. In een dergelijke beoordeling worden doorgaans ook talloze andere aspecten betrokken en is het soortenbeschermingsrecht daarin niet zonder meer doorslaggevend voor de keuze van bijvoorbeeld het voorkeursalternatief. Verder wordt in de uitspraak van 21 juni 2017 nauwelijks inhoudelijk ingegaan op de gebiedsontsluitingsweg. Sowieso wordt in die uitspraak niet ingegaan op het soortenbeschermingsrecht in relatie tot die ontsluitingsweg. Daarnaast had de Afdeling mijns inziens wel meer betekenis moeten toekennen aan het feit dat er kennelijk wel een voor de heikikker minder schadelijk alternatief voorhanden was. Op zijn minst had inhoudelijk beoordeeld moeten worden waarom dit alternatief geen andere bevredigende oplossing is. Tot slot dient het feit dat er op een bepaalde wijze in compensatie wordt voorzien, niet te worden betrokken bij de beoordeling of er een andere bevredigende oplossing bestaat. De compensatie dient te worden betrokken bij de invulling van een ander ontheffingscriterium, te weten of (samengevat) er geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding. Of, zoals in het Guidande document (p. 63) wordt gesteld: “Compensation could thus guarantee that no detrimental effect is produced at either population of biographic level. However, it does not replace of marginalise any of the 3 test.”

5. Deze uitspraak is in zoverre niet verrassend, nu de Afdeling wel vaker een weinig restrictieve benadering van “geen andere bevredigende oplossing” heeft geaccepteerd. Zo heeft de Afdeling in haar uitspraak van 4 april 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW0783, r.o. 2.16.3, overwogen dat het bevoegd gezag ten aanzien van dit ontheffingscriterium beoordelingsvrijheid heeft. In de betreffende zaak accepteerde de Afdeling ten aanzien van een ontheffing voor de oprichting van een buurtschap bestaande uit woningen, dat er geen andere bevredigende oplossing was, nu de afgewogen alternatieven niet voldoen aan de randvoorwaarden voor een buurtschap of daaraan teveel belemmeringen waren verbonden waardoor de realisering te laat of te onzeker zou zijn. In ABRvS 8 augustus 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BX3968, r.o. 2.6.1 en 2.6.2 en ABRvS 11 juni 2008, ECLI:NL:RVS:2008:BD3598, r.o. 2.17.3, over de baanverlenging van Eelde heeft de Afdeling geaccepteerd, dat op basis van het verrichte alternatievenonderzoek in het MER het standpunt kon worden ingenomen, dat er geen andere bevredigende oplossing bestond. Overigens is er ook wel Afdelingsjurisprudentie, waarbij – kennelijk ingegeven door de beroepsgronden – een iets indringender toets is verricht. Zie bijvoorbeeld Vz. ABRvS 4 februari 2019, ECLI:NL:RVS:2019:297, r.o. 5 en ABRvS 28 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:643, r.o. 8.1.

6. Het valt mijns inziens niet te verwachten, dat de ABRvS binnenkort eens aanleiding zal zien om prejudiciële vragen te stellen over de uitleg van dit ontheffingscriterium. Hoe het criterium Europeesrechtelijk moet worden uitgelegd, is door het Guidance document en de HvJ EU-jurisprudentie wel duidelijk. Het gaat uiteindelijk om de beoordeling of in een concreet geval sprake is van een andere bevredigende oplossing. Die beoordeling is – ook volgens het Guidance document, p. 59 – aan de nationale rechters.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.