Staat mer-richtlijn toe dat slechts één van de noodzakelijke besluiten aan mer-plicht wordt verbonden?

Annotatie ABRvS 3 juli 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:2217, M en R 2019/84

Essentie

Ontbreken aanwijzing besluit tot instemming met winningsplan als besluit waarvoor milieueffectrapport moet worden gemaakt in Besluit milieueffectrapportage geen onjuiste implementatie van de mer-richtlijn.  

Samenvatting

Zoals de Afdeling reeds heeft overwogen in zowel de uitspraak van 18 november 2015 als de uitspraak van 15 november 2017, is een besluit over instemming met een winningsplan in het Besluit milieueffectrapportage niet aangewezen als besluit waarvoor de verplichting bestaat om een milieueffectrapport te maken. De besluiten over gaswinning waarvoor die verplichting ingevolge het Besluit milieueffectrapportage bestaat, zijn de vergunningen voor mijnbouwwerken waarmee gas wordt gewonnen, bij een winning van aardgas, of wijziging of uitbreiding daarvan met een hoeveelheid van meer dan 500.000 m3 gas per dag. Zoals de Afdeling in beide eerdere uitspraken reeds heeft overwogen, houdt de keuze om in het Besluit milieueffectrapportage die vergunningen (en niet het besluit tot instemming met een winningsplan) aan te wijzen als besluiten waarvoor een milieueffectrapport moet worden gemaakt, geen onjuiste implementatie in van richtlijn 2011/92/EU (Pb 2012, L26; hierna: de mer-richtlijn). In dat verband is van belang dat de gaswinning uit het Groningenveld al in 1963, lang vóór de mer-richtlijn, is vergund, toen er nog geen verplichting bestond om een milieueffectrapport te maken. Uit de mer-richtlijn volgt niet dat voor dit reeds vergunde project alsnog een milieueffectrapport moet worden gemaakt. Eventuele latere wijzigingen van dit vergunde project en de vraag of in verband met die wijzigingen een milieueffectrapport moet worden gemaakt, kunnen of konden aan de orde worden gesteld in procedures over de verlening van vergunningen voor de mijnbouwwerken waarmee de NAM het gas uit het Groningenveld wint. Overigens gaan [appellant sub 3A] en [appellant sub 3B] en [appellant sub 7] er ten onrechte van uit dat uit de in 1963 verleende winningsvergunning beperkingen volgen wat betreft de toegestane winningstechnieken of -hoeveelheden.

Uitspraak

ABRvS 3 juli 2019,  ECLI:NL:RVS:2019:2217, instemmingsbesluit gaswinning Groningenveld, ministrie EZK

Annotatie J. Kevelam en M.A.A. Soppe

1. In de hierboven (verkort) opgenomen uitspraak komt een breed scala aan aspecten aan de orde dat zowel maatschappelijk als juridisch gezien zeer relevant en lezenswaardig is. Wij verwijzen kortheidshalve naar de in de uitspraak opgenomen samenvatting. In deze annotatie richten wij ons op één aspect dat in de uitspraak een minder prominente rol speelt, maar gelet op recente ontwikkelingen op het betreffende gebied actueel is: milieueffectrapportage (mer). De uitspraak geeft in navolging van onze annotatie bij de ABRvS-uitspraak van 18 oktober 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578,  M en R 2016/63, aanleiding om hierop in te gaan. Daarbij zullen wij onder meer aandacht schenken aan de medio maart dit jaar door de Europese Commissie jegens Nederland gestarte ingebrekstellingsprocedure over de omzetting van de mer-richtlijn.

2. In ABRvS 18 november 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3578, M en R 2016/63, m.nt. Kevelam en Soppe, heeft de Afdeling geoordeeld dat het niet in strijd met de mer-richtlijn is dat de mer-plicht voor gaswinning zich niet mede uitstrekt tot het besluit tot instemming van een (gas)winningsplan. In onze annotatie hebben wij daar kanttekeningen bij geplaatst. Uit jurisprudentie van het HvJ EU volgt ons inziens dat alle voor de uitvoering van een project benodigde (overheids-)besluiten (deelvergunningen) tezamen hebben te gelden als de vergunning in de zin van art. 1 lid 2 mer-richtlijn (zie punt 4 van onze noot). Het is toegestaan dat de mer-plicht wordt geëffectueerd ten behoeve van één van de deelvergunningen. Daarbij geldt echter wel een aantal voorwaarden. Zo moet in het kader van de overige nadien te verlenen (deel)vergunningen worden geverifieerd (op grondslag van art. 3 mer-richtlijn) of er redenen zijn om een reeds in een eerder stadium van de totale vergunningverlening opgestelde project-MER al dan niet deels aan te vullen en/of te actualiseren in verband met gewijzigde omstandigheden in het project of de projectomgeving. In ABRvS 15 november 2017, ECLI:NL:RVS:2017:3156, JM 2018/9, m.nt. Wagenmakers, heeft de Afdeling de door ons geanalyseerde HvJ EU-jurisprudentie een veel beperktere strekking gegeven. Volgens de Afdeling is het besluit tot instemming van een (gas)winningsplan geen vergunning als bedoeld in de jurisprudentie van het HvJ EU. Dit instemmingsbesluit is naar het oordeel van de Afdeling een naast de winningsvergunning (op basis van de Mijnbouwwet) staand besluit over een plan waarin de NAM de voorgenomen voortgezette wijze van winning beschrijft. Van een gefaseerde vergunning als bedoeld in de arresten van het HvJ EU is volgens de Afdeling geen sprake. Zij ziet daarom geen reden om terug te komen op haar eerder ingenomen standpunt dat het niet strijdig met de mer-richtijn is om de mer-plicht voor de activiteit gaswinning uitsluitend te koppelen aan één besluit (de winningsvergunning). In de onderhavige uitspraak wordt dat oordeel, onder verwijzing naar de eerdere uitspraken, herhaald (zie r.o. 61.1).

3. Naar onze mening gaat de Afdeling bij de interpretatie van de jurisprudentie van het HvJ EU te kort door de bocht. In het bijzonder wijzen wij daarbij op HvJ EU 3 maart 2011, C-50/09, ECLI:EU:C:2011:109, JM 2011/59, m.nt. Hoevenaars. In r.o. 51 van dat arrest wordt uiteengezet, dat in Ierland voor bepaalde projecten twee afzonderlijke besluiten nodig zijn: een ruimtelijke-ordeningsvergunning en een vergunning die handelt over “met verontreiniging samenhangende aspecten” (hierna gemakshalve aan te duiden als de milieuvergunning). Daarbij zijn verschillende bevoegde gezagen aan de orde. Het HvJ EU geeft aan, dat de Europese Commissie erkent dat de beide vergunningen tezamen de vergunning in de zin van art. 1 lid 2 mer-richtlijn vormen en heeft er geen bezwaar tegen dat die vergunning “in twee opeenvolgende etappes” wordt verleend. Wel vindt de Commissie het bezwaarlijk dat de mer-plicht in de Ierse wetgeving uitsluitend is verbonden aan de ruimtelijke-ordeningsvergunning en er niet is voorzien in een afstemming tussen deze aldus te be-mer-ren vergunning en de milieuvergunning (zie r.o. 52). De Europese Commissie wijst erop, dat de milieuvergunning kan worden aangevraagd en verleend zonder dat er al een MER is gemaakt. De Ierse wetgeving vereist namelijk niet dat eerst de ruimtelijke-ordeningsvergunning (met MER) moet worden verleend, voordat de milieuvergunning kan worden aangevraagd/verleend. Dit vormt voor het HvJ EU al voldoende reden voor het oordeel dat de Ierse wetgeving strijdig is met de mer-richtlijn (zie r.o. 84). Ons inziens wijst dit oordeel toch heel duidelijk in de richting, dat alle voor de realisatie van een mer-plichtig project benodigde overheidsbesluiten tezamen de vergunning ex art. 1 lid 2 mer-richtlijn vormen. Het HvJ EU eist niet dat voor al die deelvergunningen een MER moet worden gemaakt. Wel eist het HvJ EU dat er moet zijn voorzien in een regeling hoe bij de niet te be-mer-en deelvergunningen rekening moet worden gehouden met het opgestelde MER voor de wel mer-plichtige deelvergunning. In beginsel impliceert zulks ook dat eerst de mer-plichtige deelvergunning moet worden verleend, alvorens de overige deelvergunningen kunnen worden aangevraagd/verleend. Toegegeven zij dat uit onder meer HvJ EU 7 januari 2004, C-201/02, ECLI:EU:C:2004:12, M en R 2004, 11, volgt dat er kennelijk omstandigheden zijn dat een deelvergunning al wordt verleend voordat het MER wordt opgesteld. Daarbij is dan relevant dat bij die deelvergunning de milieugevolgen (nog) niet kunnen worden onderscheiden. Mede gezien latere jurisprudentie, zoals het arrest van 3 maart 2011, lijkt daarbij vooral te moeten worden gedacht aan voor het project noodzakelijke besluiten waarbij milieunormstelling nog niet aan de orde is. Zodra een besluit milieunormregulerend is, lijkt het ons dat de milieugevolgen inzichtelijk gemaakt moeten worden en er een MER moet worden opgesteld dan wel reeds voorhanden moet zijn.

4. Naar onze mening is er bij de vraag of het Besluit mer wat betreft het aanwijzen van project-mer-plichtige besluiten wel een volledige implementatie van de mer-richtlijn behelst, zeker geen sprake van een acte clair. Het zou de Afdeling niet hebben misstaan daarover een prejudiciële vraag te stellen.

5. Wellicht wordt het HvJ EU thans anderszins toch geroepen om een oordeel over deze vraag te geven. Dit houdt verband met een in maart van 2019 door de Europese Commissie gestarte ingebrekestellingsprocedure over de Nederlandse omzetting van de mer-richtlijn. De Minister van IenW heeft aangegeven dat zij vanwege het vertrouwelijke karakter van de stukken niet specifiek kan ingaan op de bezwaren van de Europese Commissie. Zie over de ingebrekestellingsprocedure de brieven van de Minister aan de Tweede Kamer d.d. 24 april 2019, IENW/BSK-2019/87029, d.d. 27 mei 2019, Kamerstukken II, 2018/19, 29 383, nr. 325 en d.d. 4 juli 2019, IENW/BSK-2019/147920, respectievelijk aan de Eerste Kamer d.d. 29 mei 2019, Kamerstukken I, 2018/19, 34 287, J, p. 6. Op 3 juni 2019 verscheen in het Algemeen Dagblad het artikel “Nederland in de clinch met Brussel over milieueffecten vliegroutes” (zie https://www.ad.nl/politiek/nederland-in-de-clinch-met-brussel-over-milieueffecten-vliegroutes~afdd9a73/). Daarin valt onder meer het volgende te lezen: “Op 7 maart is Nederland in gebreke gesteld door Brussel over de manier waarop wij de Europese richtlijn voor milieueffectrapportages (MER) hebben doorgevoerd. Zo‘n MER brengt de verwachte milieueffecten van een plan in beeld, voordat de overheid daar een besluit over neemt. Vooralsnog doen de minister en de Europese Commissie geheimzinnig over de reden van de ingebrekestelling, maar de uitleg is wel vertrouwelijk naar de Tweede Kamer gestuurd. Deze krant heeft de hand weten te leggen op de toelichting van Brussel op de ingebrekestelling én op het antwoord van Nederland. De Commissie blijkt er grote moeite mee te hebben dat Nederland bij de vergunningenprocedure voor de aanleg van een luchthaven het vaststellen van alle vliegroutes niet gelijk meeneemt als ‘essentiële factor’ in de beschrijving van het project. Terwijl alleen zo duidelijk kan worden welke milieueffecten de luchthaven in totaal oplevert en hoe groot die effecten zullen zijn. Nederland werkt verder in fasen om toestemming te verlenen voor een luchthaven. Dat vindt Brussel goed, maar dan moet de MER in principe pas plaatsvinden als álle effecten op het milieu kunnen worden vastgesteld. Zo wordt volgens de Commissie voorkomen dat er een eindakkoord ligt zonder dat ‘aanzienlijke directe of indirecte gevolgen’ voor het milieu helder zijn. Alleen, ons kabinet meent dat het voor het vaststellen van een luchthavenbesluit genoeg is om de vliegroutes van en naar de luchthaven en de verwachte verkeersverdeling over deze routes in het MER te beschrijven, maar niet te beoordelen. De echte vaststelling van de vliegroutes zou namelijk helemaal géén fase vormen van onze milieuvergunningsprocedure. Dus hoeft er volgens Nederland geen nieuwe MER te worden gemaakt bij die routebepaling”.

6. In de onderdelen C-6.1, D-6.1 en D-6.2 van de bijlage bij het Besluit mer zijn in kolom 4 het luchthavenindelingsbesluit, het luchthavenverkeersbesluit of het luchthavenbesluit genoemd. Andere voor de realisatie en/of wijziging van een luchthaven benodigde besluiten zijn daarin niet opgenomen. Die zijn op grond van het Besluit mer derhalve niet (ook) mer-(beoordelings)plichtig. Ingevolge art. 5.11 lid 1 onder b Wet luchtvaart worden bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) in het vluchtinformatiegebied Amsterdam luchtverkeersroutes en –procedures vastgesteld, waaronder mede zijn begrepen naderings-, vertrek- en wachtprocedures, alsmede luchtverkeerspatronen. De bedoelde amvb is het Besluit luchtverkeer 2014. Ingevolge art. 7 lid 1 Besluit luchtverkeer 2014 worden bij ministeriële regeling in het vluchtinformatiegebied Amsterdam luchtverkeersroutes en –procedures, waaronder mede zijn begrepen naderings-, vertrek- en wachtprocedures, alsmede luchtverkeerspatronen voor luchthavenverkeer vastgesteld. Deze ministeriële regeling betreft de Regeling luchtverkeersdienstverlening. In het luchthavenindelingsbesluit, het luchthavenverkeersbesluit en het luchthavenbesluit zelf worden geen vliegroutes vastgesteld. De wettelijke grondslagen voor het nemen van deze besluiten in de Wet luchtvaart voorzien daar niet in. Zie in dit verband ABRvS 30 september 2015, ECLI:NL:RVS:2015:3051 (r.o. 4.1), JM 2015/142, m.nt. G.A.J.M. Hoevenaars. Deze uitspraak ziet weliswaar op een luchthavenbesluit voor een luchthaven van regionale betekenis, maar het daarin overwogene geldt ook voor luchthavens van nationale betekenis. Het is overigens opvallend dat de in kolom 4 genoemde besluiten niet zien op de luchtroutering, terwijl in kolom 1 van onderdeel D-6.2 van de bijlage bij het Besluit mer onder meer de wijziging van de vliegroutes expliciet als activiteit is benoemd, waarover hierna meer.

7. In de mer-richtlijn wordt voorzien in een mer-plicht voor de aanleg van vliegvelden met een start- en landingsbaan van ten minste 2.100 meter (zie bijlage I, onder 7a, bij de mer-richtlijn). Voor zover niet aan de dempelwaarde wordt voldaan of wanneer er sprake is van een wijziging van een vliegveld, geldt er een mer-beoordelingsplicht (zie bijlage II, onder 10d en 13a, bij de mer-richtlijn). Daarvoor moet een MER worden gemaakt voorzover er sprake kan zijn van aanzienlijke nadelige gevolgen voor het milieu. Het is de vraag of vliegroutes ingevolge de mer-richtlijn onderdeel uitmaken van de aanleg of wijziging van een vliegveld. Wij kunnen ons voorstellen van wel, aangezien de keuze van en/of het gebruik van de luchtvaartroutering milieugevolgen met zich kan brengen. Daarbij refereren wij onder meer aan de uitstoot van stikstof van vliegtuigen op Natura 2000-gebieden en de mogelijke effecten van relatief laag gesitueerde vliegroutes voor de kwaliteit van de menselijke woon- en leefomgeving. Zoals al is opgemerkt, wordt in de activiteitomschrijving van D-6.2 van de bijlage bij het Besluit mer ook gesproken over “de wijziging van de vliegroutes” niettegenstaande het feit dat de besluitvorming in kolom 4 daar niet op ziet. Dit lijkt op zijn minst aan te geven dat bij het vaststellen van D-6.2 is onderkend, dat aan de vliegroutering (belangrijke) milieugevolgen zijn verbonden.

8. Anderzijds moet worden onderkend dat de mer-richtlijn zich uitsluitend richt op projecten in de zin van art. 1 lid 2 van die richtlijn. Het projectbegrip is in de mer-richtlijn gedefinieerd als “de uitvoering van bouwwerken of de totstandkoming van andere installaties of werken en andere ingrepen in natuurlijk milieu of landschap, inclusief de ingrepen voor de ontginning van bodemschatten”. Over dit projectbegrip heeft het HvJ EU geoordeeld dat de vernieuwing van een bestaande vergunning voor de exploitatie van een vliegveld en de verlenging van een bestaande exploitatievergunning voor een plaats voor het begraven van afvalstoffen, zonder dat sprake is van werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen, niet onder dit projectbegrip worden begrepen. Zie HvJ EU 17 maart 2011, C-275/09, ECLI:EU:C:2011:154 (punten 20 tot en met 24) en HvJ EU 19 april 2012, C-121/11, ECLI:EU:C:2012:225 (punt 31). De Afdeling heeft in een aantal zaken onder verwijzing naar deze HvJ EU-jurisprudentie dienovereenkomstig geoordeeld. Het ging daarbij steeds om beroepsgronden waarbij werd gesteld dat er vanwege de Nederlandse mer-regeling weliswaar geen mer-(beoordeling) hoefde te worden verricht, maar dat zulks in strijd zou zijn met de mer-richtlijn. Voor zover de Afdeling tot de conclusie kwam dat de ter beoordeling voorliggende activiteit niet als project in de zin van de mer-richtlijn kon worden aangemerkt, werd die beroepsgrond reeds om die reden ongegrond verklaard. Zie o.a. ABRvS 27 juni 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BW9553 (r.o. 2.4.2) en ABRvS 8 maart 2017, ECLI:NL:RVS:2017:622, AB 2017/259, m.nt. L.J.A. Damen. In de gaswinningsuitspraak van 15 november 2017 komt dit aspect ook nadrukkelijk aan bod. In r.o. 10.3 van die uitspraak oordeelt de Afdeling – onder verwijzing naar HvJ EU-jurisprudentie – dat voor besluiten over vergunde projecten die “ongewijzigd – dat wil zeggen: zonder werken of ingrepen die de materiële toestand van de plaats veranderen – blijven”, er geen sprake is van een “(wijziging van een) project waarvoor alsnog een milieueffectrapport zou moeten worden opgesteld”. Als wordt uitgegaan van de jurisprudentie van het HvJ EU over het projectbegrip, dan betekent dit dat een besluit over de vliegroutering buiten de scope van de mer-richtlijn valt. Immers, zo’n besluit handelt niet over een werk of een ingreep die de materiële toestand van de plaats verandert.

9. Nu is het wel de vraag of het HvJ EU de uitleg over het projectbegrip uit de mer-richtlijn zal continueren. Onder verwijzing naar verplichtingen uit het Verdrag van Aarhus en het Verdrag van Espoo meent Advocaat-Generaal Kokott dat een project in de zin van de mer-richtlijn ook zou moeten zien op activiteiten die aanzienlijke milieueffecten kunnen hebben. Als die effecten er kunnen zijn, zou er volgens Kokott namelijk gesproken kunnen worden van een “andere ingreep in natuurlijk milieu of landschap” en aldus binnen de reikwijdte van het projectbegrip ex art. 2 lid 1 mer-richtlijn worden gebleven. Volgens Kokott kan er dus ook sprake zijn van een ingreep in natuurlijk milieu of landschap zonder dat er een fysieke ingreep plaatsvindt. Een besluit tot verlenging van een (exploitatie)vergunning voor een kerncentrale of een luchthaven zou in het verlengde daarvan als een mer-plichtige (deel)vergunning kunnen worden aangemerkt. Zie de conclusie van Kokott d.d. 29 november 2018, ECLI:EU:C:2018:972. Overigens is wel duidelijk dat het begrip “vliegveld” in de mer-richtlijn meer omvat dan uitsluitend de start- en landingsbanen. Het omvat alle werkzaamheden met betrekking tot de gebouwen, de installaties of de uitrusting van het vliegveld voor zover deze gezien hun aard, omvang en kenmerken tot het vliegveld moeten worden gerekend. Zie HvJ EG 28 februari 2008, C-2/07, ECLI:EU:C:2008:133.

10. Als de vliegroutes geacht moeten worden deel uitmaken van de aanleg of wijziging van een vliegveld (vanzelfsprekend voor zover de aankomende en vertrekkende vliegtuigen van het desbetreffende vliegveld van die routes gebruik maken), dan rijst de vraag of in kolom 4 van de onderdelen C-6.1, D-6.1 en D-6.2 van de bijlage bij het Besluit mer niet eveneens besluitvorming omtrent de relevante vliegroutering had moeten worden opgenomen. Dan wel dat in de Nederlandse mer-regelgeving had moeten zijn voorzien in een regeling ingevolge waarvan bij de vaststelling van de desbetreffende vliegroutes rekening moet worden gehouden met de bevindingen van het MER (zoals opgesteld voor het luchthavenindelingsbesluit, het luchthavenverkeersbesluit of het luchthavenbesluit). Afgaande op het artikel in het Algemeen Dagblad is de regering kennelijk van mening dat zulks niet nodig is, omdat de vaststelling van de vliegroutes geen fase vormt van de mer-(beoordelings)plichtige vergunningverlening. In het verlengde daarvan acht zij het evenmin noodzakelijk, dat er in mer-verband een effectbeoordeling van de vliegroutering plaatsvindt. Als de Europese Commissie vindt dat het besluit tot vaststelling van de vliegroutering een deelvergunning betreft die noodzakelijk is alvorens een (wijziging van een) vliegveld kan worden geëxploiteerd, dan achten wij het niet waarschijnlijk dat de Europese Commissie genoegen neemt met de reactie van de Nederlandse regering. Dat zou betekenen dat de ingebrekestellingsprocedure wordt gecontinueerd en dat het HvJ EU uiteindelijk om een oordeel wordt gevraagd. Aldus zou duidelijkheid worden verkregen over de ‘Europese houdbaarheid’ van de Nederlandse mer-regelgeving wat betreft de aanwijzing van mer-(beoordelings)plichtige besluiten in kolom 4 van de onderdelen C en D van de bijlage bij het Besluit mer, althans voor zover daarbij niet alle voor het project benodigde deelvergunningen zijn aangewezen. Dit, nu de Nederlandse mer-regelgeving niet anderszins voorziet in enige afstemming tussen het verplicht opstellen van een (project)MER en de niet mer-(beoordelings)plichtige deelvergunningen.

11. Het zal niet verbazen dat wij nog steeds menen, dat het besluit over instemming met een winningsplan een voor de gaswinning (onmisbare) deelvergunning als bedoeld in de mer-richtlijn betreft. In punt 6 van onze annotatie bij de uitspraak van de Afdeling d.d. 18 november 2015 hebben wij aangegeven wat daarvan ons inziens de juridische consequenties zijn. In dat kader hebben wij gerefereerd aan een wetsvoorstel, waarmee onder meer werd beoogd om het natuur- en milieubelang ook mee te laten wegen bij het besluit over instemming met een winningsplan. Dat wetsvoorstel heeft inmiddels geleid tot een wijziging van de Mijnbouwwet. Zie de Wet van 21 december 2016 tot wijziging van de Mijnbouwwet (versterking veiligheidsbelang mijnbouw en regie opsporings-, winnings- en opslagvergunningen), Stb. 2016, 554 en het Besluit van 21 december 2016, houdende vaststelling van het tijdstip van inwerkingtreding van enkele wetten en besluiten op het gebied van mijnbouw, Stb. 2016, 558. Ingevolge het thans geldende art. 36 lid 1 sub c en sub d Mijnbouwwet staat vast dat de (nadelige) gevolgen voor natuur en milieu moeten worden betrokken bij het besluit over instemming met een winningsplan. Zie ABRvS 19 juni 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1946, r.o. 7.1. Er is uit hoofde van de Mijnbouwwet dan (ook) geen beletsel (meer) om bij het nemen van een instemmingsbesluit de resultaten van een MER te betrekken.


Voor een printversie van deze annotatie, klik hier.